侵犯商业秘密罪辩护_以“接触”为侵权的判定标准是否过度了
广东长昊律师事务所
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“实质相似+ 接触”原则是认定知识产权侵权行为的重要标准。“实质相似”指创造在后的作品与创造在先的作品在思想表达形式或思想内容方面相同，因而丧失了作品应有的独创性。“接触”指被控侵权的行为人接触了享有知识产权的在先作品或技术，这种接触或者基于在先作品已公开发表的事实，或者来自难以解释的巧合。
在司法实践中，对实质性相似的判断涉及比对内容和相似程度两个方面，作品内容的比对当然应是作品中最具原创性表达的部分，具体到计算机软件领域，最具有原创性的表达体现在源程序部分，比对鉴别两个软件的源程序是否构成“实质性相似”就成为侵权诉讼中的证明要素，但在“同一作品”原则之下，比对的重心发生了转移。比对重心的偏移直接影响到比对结果的客观性和准确性，法官采纳目标程序的比对结果实际上是建立在源程序与目标程序系同一作品的原则之上，而罔顾“实质相似”原则要求对“实质性”内容进行比对的要求。
在讼争作品构成“实质性相似”的情况下,方产生证明和认定被控侵权行为人有“接触”事实之必要, 因此，“相似性”认定比“接触性”认定更重要。随着计算机技术的发展和网络的普及，“接触”已从传统上对信息载体的物理触及扩展到网络世界里对信息内容的虚拟接触，有时仅“接触”到软件表面。“接触”证明标准之低加大了公众侵权的风险，在“同一作品”保护模式下，目标程序的公开程度较强被接触的可能性大，容易导致没有接触软件核心(源程序）的人因为接触了目标程序而受到嫌疑。而目标程序，诚如前言，既非人类智力劳动的直接成果，也非软件程序的核心价值所在，掌握目标程序并非当然就能掌握源程序。因此，由接触目标程序推及接触源程序，难免造成保护范围过宽、保护力度过大的尴尬，不利于公众利益的保护。
在司法实践中，对实质性相似的判断涉及比对内容和相似程度两个方面，作品内容的比对当然应是作品中最具原创性表达的部分，具体到计算机软件领域，最具有原创性的表达体现在源程序部分，比对鉴别两个软件的源程序是否构成“实质性相似”就成为侵权诉讼中的证明要素，但在“同一作品”原则之下，比对的重心发生了转移。比对重心的偏移直接影响到比对结果的客观性和准确性，法官采纳目标程序的比对结果实际上是建立在源程序与目标程序系同一作品的原则之上，而罔顾“实质相似”原则要求对“实质性”内容进行比对的要求。
在讼争作品构成“实质性相似”的情况下,方产生证明和认定被控侵权行为人有“接触”事实之必要, 因此，“相似性”认定比“接触性”认定更重要。随着计算机技术的发展和网络的普及，“接触”已从传统上对信息载体的物理触及扩展到网络世界里对信息内容的虚拟接触，有时仅“接触”到软件表面。“接触”证明标准之低加大了公众侵权的风险，在“同一作品”保护模式下，目标程序的公开程度较强被接触的可能性大，容易导致没有接触软件核心(源程序）的人因为接触了目标程序而受到嫌疑。而目标程序，诚如前言，既非人类智力劳动的直接成果，也非软件程序的核心价值所在，掌握目标程序并非当然就能掌握源程序。因此，由接触目标程序推及接触源程序，难免造成保护范围过宽、保护力度过大的尴尬，不利于公众利益的保护。
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