侵犯商业秘密罪辩护_侵犯计算机软件著作权罪刑事侦查的难点总结

　　侵犯商业秘密罪辩护_侵犯计算机软件著作权罪刑事侦查的难点总结

广东长昊律师事务所

        侵犯计算机软件著作权罪目前在实务领域内仍然是一块办理比较困难的案件，因为计算机软件涉及技术、程序、服务器、源代码等多种因素，所以针对侵犯计算机软件著作权罪刑事犯罪案件的侦查具有较大的难度。

　　(一)侦查方向不易确定

　　侵犯著作权犯罪案件不同于普通的刑事案件，而侵犯计算机软件著作权犯罪案件与一般侵犯著作权犯罪案件也有极大不同。在侦查伊始常常缺乏可供勘查的犯罪现场，在犯罪时间、犯罪空间的判断上常常不具备可供具体分析的因素，在对犯罪嫌疑人的查找工作中，传统的侦查方法显然已不能适应。

　　虽然侵犯著作权犯罪的行业领域非常集中，这为侦查工作中确定侦查方向和划定侦查范围提供了有利条件，但在相关行业领域中，犯罪嫌疑人与被害人的关系却是不确定的。他们可能毫无瓜葛，仅仅因为犯罪嫌疑人在市场中了解到某些图书、音像、软件、美术作品比较畅销，非法复制、发行能够有利可图，从而大肆进行侵犯著作权犯罪行为。但是有时作案人与被害人存在密切的工作关系，不少被害单位的内部人员或与其具有业务联系的人员，利用工作之便，与外部人员相互勾结，共同犯罪。侦查人员在相关行业领域内如何进一步确定侦查方向和范围，寻找和发现犯罪嫌疑人，成为侦查工作的一个难点。

　　(二)全面追查制作和销售网络难

　　侵犯著作权犯罪主体呈现有组织化倾向，犯罪团伙作案的地点复杂多样：有些是生产的场所，有些是储存的场所，有些是销售的场所，而且犯罪嫌疑人为逃避打击经常变换作案地点，这为侦查工作中对犯罪嫌疑人作案地点的追查造成了困难。

　　公安机关经常通过公开查缉、被害人报案、知情人检举揭发以及工商行政管理部门、文化监察部门的案件移送等方式获取案源，在针对计算机软件著作权侵权立案时往往只涉及到侵权复制品的销售环节，但是侵犯著作权犯罪案件并不仅仅限于侵权复制品的销售环节，而要经过整个复制、发行、销售等环节，因此，只有查清侵权复制品所有的制作地点、储存地点和销售地点，才能查明全部案件事实真相。因而，如何全面追查侵权复制品的制作和销售网络成为侦查工作的一个难点。

　　(三)调查取证工作中涉及的相关法律问题和技术问题多

　　侵犯著作权犯罪的专业性、技术性较强，在调查取证工作中既涉及到著作权法问题，又涉及到制造侵权复制品的技术手段、设备设施的技术性能等方面。侵犯著作权犯罪证据体系的建立需要严格符合刑法分则中关于侵犯著作权犯罪的构成要件，其中包括许多著作权法专业知识。

　　(四)新型网络侵犯著作权犯罪形式的兴起

　　网络侵犯著作权犯罪对传统侦查工作具有挑战性随着科学技术的发展，通过网络侵犯著作权的犯罪案件开始出现并急剧攀升，网上盗版、网上销售侵权作品的犯罪行为时有发生。在数字化、虚拟化的网络空间中，侵犯著作权犯罪案件主体可以在不同的地点、不同的时间进行犯罪活动，这给案件的侦破、取证等工作带来了地理、技术上的困难。

　　侵犯软件著作权证据调查方法

　　(1)侵犯软件著作权行为发生的事实。

　　执法机关当场查封的侵权软件是最有效的直接证据。但是由于非法复制软件的行为隐蔽性极强，不少侵权软件是根据买方的要求临时拷贝的，很难做到人赃俱获。为此需要为进行行政执法进行布局，以启动行政执法程序获取直接的法定证据;但不排除个别案件将不通过行政执法手段进行初步证据固定;如在侵犯计算机软件著作权罪刑事查处流程中，我们将采取其他的方式获得足够的侵权事实证据。

　　(2)原告因被告侵权所遭受的经济损失或侵权方获利证据。

　　表明原告软件销售量下降的有关财务帐簿，被告销售侵权软件的财务帐簿所载明的销售数量、价款、生产成本等，都可以通过推定来证明被告侵犯软件著作权所导致的损失。

　　(3)被告侵犯软件著作权的主观过错。

　　从我国现行法律的规定来看，侵犯知识产权的侵权行为适用过错责任的归责原则，侵犯计算机软件著作权的侵权行为当然也不能例外。因此，原告还必须证明被告的主观过错。过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。为此，当事人需要收集部分的证据材料来支持侵权事实的行为。

　　软件侵权证据公证调查方式

　　1、当事人自行收集的证据，有时受到客观时间、地点、条件的限制，很难全面地反映事物的全部信息，如证据取得的过程、时间、地点等的反映;再如，存在于因特网上的侵权软件，因软件的脆弱性决定了其作为证据保存及证明其存在时期的难度。此时，由公证机关对证据及收集过程等予以公证，以证明被收集的证据之客观性就显得十分必要了。国家对此也有专门的规定。

　　2、对软件侵权公证收集证据上，争议最大的是公证员何时亮出自己的身份。实际的做法有三种：

　　一、是，从公证工作的开始，就表明公证员的身份。此做法最大的障碍是，当被调查人是侵权人时，其会权力地阻挠证据收集，甚至会销毁证据。

　　二、是，获取调查结果时，告知被调查人公证员的身份。采用此法，有时也会发生上述问题。

　　三、是，不告知身份，直接出公证书，此最大的问题是，在法庭上，侵权人将以公证程序不合法为由抗辩，以否认该证据的效力。考虑到当前执法环境的状况，在此问题上法院的要求不是很苛刻。只要没有相反的证据，一般均认可公证书的效力。

　　计算机软件著作权侵权证据怎样保全?

　　计算机软件一般以电磁形式储存信息，变更和毁灭相当方便，且不易察觉，因此它作为证据具有较大的脆弱性和隐蔽性。另外，大量的软件侵权复制在企业内部完成，并在企业内部使用，这给证据的收集和保存带来了相当大的难度。侵权当事人大多也不会如实承认其实施侵权行为或主动披露侵权证据以及表明复制数量的有关财务帐册等证据。

　　计算机软件侵权证据保全程序：保全计算机软件源程序、目标程序。原则上，保全人员多采用闪存、移动硬盘等介质现场复制。

　　诉前证据保全制度对软件权利人具有极其重要的作用。但该制度同时也是一把双刃剑，如果使用不当，也会严重损害另一方当事人的合法权益。所以，积极并且慎重地采取计算机软件侵权诉前证据保全已经成为人民法院的一项重要任务。

　　保全人员首先监督被申请方或被告方人员操作电脑，同时要求申请方人员现场指认，申请方人员要求查看具体文档内容或者其他与案件无关内容的，一般不予准许。被申请方或被告方故意删除相关文档的，保全人员会当场制止并要求其恢复文档。双方当事人对某文件是否属于应保全的内容有争议的，保全人员一般都会先予以保全，再择日组织双方到法院，在合议庭法官的指挥下决定是否需要最终封存。

　　在保全现场，当遇有被申请方或被告方拒绝打开电脑予以配合的情形，保全人员首先依法对当事人作劝导工作。经劝导不听从的，保全人员经请示，可将存有争议内容的主机当场封存，并告知被申请方或被告方在指定期日前往法院，在法官监督下打开电脑，接受法官询问，最终确定哪些文档属于与案件有关的资料，再作最终固定，并记入笔录。被申请方或被告方在保全现场以“被查封的资料属于其商业秘密”为由拒绝配合的，保全人员可将其要求保密的范围记录在保全笔录上，但不影响保全的进行。

　　计算机软件著作权证据保全申请条件

　　(一)提供权利证明并说明其基本情况，以证明自己是软件著作权人或者其他权利人。

　　(二)提交初步的证据或材料。一般情况下，申请人很难取得最终用户是否为软件非法复制者的直接证据，但至少要向法庭提交以下初步证据或材料：

　　1、申请人授权用户或者比较大的授权用户中不包括被申请人;

　　2、已经收集到的关于被申请人实施侵权行为的详细线索;

　　3、被申请人实施侵权行为的具体地点和使用设备;

　　4、申请保全证据的具体内容、主要特征以及证据鉴别的基本方法。

　　(三)提交证据表明，在向法院提出申请以前，为获取相应证据，已经采取了其他措施并付出了努力。

　　(四)按法庭要求的方式和数额，提供相应担保

　　计算机软件著作权侵权赔偿计算方式

　　1、计算机软件侵权直接损失的确定方法

　　1) 可得利润损失法

　　以权利人在被侵权期间可得利润的减少作为权利人的损失。这种计算方法的优点是所得出的损失额比较接近于实际损失，且适用范围广，可用来计算大部分软件侵权案的侵权损失额。不足之处是没有考虑到市场因素的影响，当市场变化较大时，不宜采用这种方法。

　　2) 侵权获利法

　　即以侵权者侵权所获利润作为权利人的损失。在实践中，这种计算方法运用得比较少。主要是因为，对侵权者的销售情况取证困难，不易确定侵权者的真实获得情况。其次，计算机软件属知识密集型产业，开发费用大，投资高，但复制却比较容易。一份不加的软件一经销出，就无法控制其再行复制的传播范围了。仅以查获的非法利润所得作为权利人的损失，显然是不客观的。

　　另外，从社会效果来看，如果仅判定侵权者赔偿已查明的非法收益，那么对他来讲是无关痛痒的，甚至还可获得未被发现的非法收入，因此就不利于打击侵权者的违法行为。如果权利人与侵权者的销售地区不在一个区域，侵权者的侵权行为对于权利人的销售情况影响不大，在不知道许可使用费的情况下，可以采用这种方法。当然，这就需要对侵权者的销售情况进行深入、细致的调查，确定查清侵权者的获利情况。

　　2、计算机软件侵权间接损失的范围

　　软件侵权所造成的间接损失主要为权利人行使软件作品著作权的可得利益损失。这些损失包括权利人丧失的市场份额及市场竞争力上的削弱，以及商业信誉的损失。此外，对于用制止侵权行为的合理费用也应计算在内。

　　在实践中，制止侵权行为的合理费用的范围一般包括：

　　(1)合理的律师费用;

　　(2)调查取证及为制止侵权行为所支付的正当差旅费等;

　　(3)为举证而查阅、复印有关资料而支付的合理费用;

　　(4)合理的鉴定费以及办理证据保全公证费用等其他合理费用。

　　3、司法确定的赔偿额范围及最低赔偿额的适用

　　鉴于计算机软件侵权诉讼的特点，在很多情况下，侵权行为人造成了侵权后果，给权利人造成的实际损失和侵权行为人的侵权获利由于多种原因并不易查清。当事人对此举证及人民法院查明有关事实也是十分繁杂、浩大的工程。因此，对无法查清实际损失或营利数额的，可以按一个规定的范围确定赔偿数额。

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