侵犯著作权“用户生成内容”对版权许可制度的挑战【侵犯著作权律师】

时间：2022-10-11 来源：长昊律师网浏览次数：次

来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）

【摘要】“用户生成内容”因涉及未经许可大量使用受版权法保护的作品而引起学界和实务界广泛关注。从逻辑自洽来讲，“用户生成内容”概念界定、独创性标准以及版权归属等问题是解决“用户生成内容”版权问题的前提与基础。传统版权许可制度在以社会公众为作品使用主体的“用户生成内容”的适用上陷入困境。“用户生成内容”作为社会公众参与文化的方式具有主动性，不能完全依赖于抗辩性的合理使用制度解决作品事先许可的需求。版权法应当保证版权人退出使用的选择，同时增设能区分对待“用户生成内容”中业余者与专业者差异的法定许可制度内容，实现版权人与作品使用者之间的利益平衡，促进文化繁荣发展。

【关键词】版权、用户生成内容、合理使用、法定许可

版权制度的创设初衷并不是处理版权人与一般公众之间的关系，而是主要用于处理版权
人、出版者、生产者和发行者之间进行作品流转与传播等问题。基于此逻辑，版权许可制度被视为可以解决所有版权授权问题，因为这些版权购买者有足够的谈判实力以及那些艺术家们也能轻而易举地与版权人进行协商而取得版权许可。然而，传统的版权许可制度在面对以公众为版权作品使用主体的“用户生成内容”行为时，却遭遇前所未有的困境。

一、“用户生成内容”被视为公众

“参与文化”的方式受版权法保护的作品具有公共产品的非排他性属性，但不是公共产品。保罗.萨缪尔森在定义公共产品时，将公共产品与外部性紧密联系在一起，认为公共产品是正外部性的极端情况，是将商品的效用扩展于他人的成本为零，并且无法排除他人参与共享。公共产品的极强正外部性，必然伴随着搭便车行为。由于搭便车效应的存在，公共产
品不可能由私人企业或个人提供，只能由政府来提供，因为由私人提供产品势必导致供应不足。为改变私人供应存在的弊端，需要改变针对私人供应的激励措施，将正外部性的效应予以内化。“外部性的内部化”的主要手段是赋予财产权。正如德姆塞茨所言，新产权的出现是对互动的人们调整新的“收益—成本”的可能性的愿望作出的反应。对于作品亦是如此，为减少作品公共产品属性带来的正外部性影响，对创作作品的人赋予一定程度的垄断性权利，以激励将来的持续创作。

因此，在新制度经济学看来，社会若要获得更多的作品，授予一定程度的版权是一种可行的手段。版权的经济激励通过版权的可执行与版权许可予以实现。在私法领域，许可是一种在不转让所有权的情况下让渡财产中的权利，是财产交易的一种常见样态。许可能够涉及所有种类的财产交易，在知识产权领域亦是如此。版权许可又称为“版权授权使用”，是指版权人采用合同形式授权他人以一定方式使用其作品并获取报酬的一种法律制度。基于版权的私权属性，版权人有权决定是否许可以及如何许可他人使用其作品。鉴于此，他人使用受版权法保护的作品之前应取得版权人许可。然而，在“用户生成内容”中适用版权许可制度却极为困难，其缘由包括主观和客观两方面。在客观方面：

其一，高昂的许可成本让人却步。在传统环境下，通过版权人直接许可的成本是可预知或可控的，许可易于实现。但是在“用户生成内容”情形下，传统许可模式陷入难以实现的窘境。从版权人角度，要版权人执行与众多个人所订立的合同，其成本将非常高昂。从用户角度，他们上传的大量内容处于作者与版权归属不明确之情形，这导致作品的使用者与传播者处于不确定的法律状态下。即便想要取得许可，也没有充分的资料显示所利用作品的权利归属，并且也无法辨识所使用作品是否属于原始作品。强行要求用户遵循事先许可模式，极易出现为找寻版权人达成协议而支付的费用超过想方设法获得作品的价值。

其二，用户处于弱势的谈判地位。即便是用户有机会与版权人协商许可事宜，除非有足够的经济对价，否则通常情况下不易获得许可。因为对于版权人而言，除使用其版权作品，而数字与互联网技术的普及仅使用户利用已有文化作品进行再创作变得方便和低成本而已。另一方面，用户无版权激励的意识与需求。对于绝大多数用户而言，创作的首要目的不是获取版权，而是一种表达的方式与获得自身满足感的路径。版权与表达之间的冲突是历史性的，它贯穿于版权发展的整个过程。人类渴望言说、创作、简述，有时不期望获得经济上的回报，而只是为了表达而表达，这一点并不新鲜。在没有免费下载的前网络时代，由于同样的表达愿望、与他人交流的愿望促使了广播的产生，但从没有人听说要获得回报的话。数字与互联网技术为社会公众提供的全新表达渠道，冲击着版权的控制领域。如果说，在传统环境下，版权与表达之争因复制与传播技术自身的物理局限而主要发生在版权人之间的话，那么，数字与互联网技术的兴起则急剧地改变了作品普通消费者与作品文本以及版权人之间的原初权利关系，从而使得作品普通消费者试图通过强调信息与文化产品的公共资源性质来维护其表达的主张，与版权人试图通过扩张及强化版权体系来维护其作者身份与表达私有化的努力所形成的冲突，成为可能影响社会公众文化实践的重要议题。但并非在历史上每个时期表达都可以私有化。相反，表达能否进入私权领域取决于一定的社会和法律习惯，取决于各方力量的对比与当时的社会结构。纵观眼下，“用户生成内容”的表达俨然成为一种新的生活习惯。即使在传统环境下，创作也可以超脱经济激励，仅关注于自身的满足感。以亚当.斯密创作《国富论》为例，在创作《国富论》期间，他自称“孤独的哲学家”，尽管他看起来是一个容易交往的人。他从自己的事业中获得乐趣，并能够在无需外部激励的情况下独自出色地创作。有一种观点认为，在过去的两百年中，经济学仅仅是做了些“梳理工作”，在此期间，经济学家们只是对《国富论》的分析工作进行一些补充、更正和提炼而已。了关注许可所获得的经济利益外，他们还要关注作品的长期收益与影响力。在主观方面：一方面，社会公众认为“文化再利用”（recycling of old culture）是根深蒂固的传统。人们习惯性地认为，作者在其作品公开发表并供大众消费后，默许他人“合理且习惯性地”。

二、网络平台的版权责任分析

版权许可制度在网络用户中遭遇困境时，版权人常用的办法是寻找与网络用户使用版权作品不是获取版权有关的网站或平台，要求他们对发生在他们所控制的平台上未经许可使用作品的行为予以赔偿。那么，这样做是否合理？网络平台是否应当替代用户承担相应的版权侵权责任？在用户所生成内容构成作品且未将有关版权转让给网络平台时，两者之间又是什么关系?

用户能够生成相应内容并在平台上分享的渠道有两种：一种是直接在网站上注册登记，并以所注册的账号生成并分享；另一种是通过下载网络平台的应用软件（APP），通过移动客户端注册相应账号并生成、分享内容。无论何种方式，用户在注册时均会遇到包含知识产权格式条款的“用户注册协议”对话框。该对话框要求用户必须点击“同意”选项以表示满足条件且接受协议；否则无法继续安装软件。这种“要么接受，要么离开”（all-or-nothing choice）的情形，在数字网络时代极为普遍。本文以“快手”为例：

“快手”用户注册协议中涉及著作权条款的内容：您在使用快手公司相关服务时发表/上
传的文字、图片、视频、音频以及直播表演等属于您原创的信息或已获合法授权的内容，您
在快手平台上传、发布的任何内容的知识产权归属用户或原始著作权人所有；基于部分产品
功能的特性，您通过快手公司上传的音频可供用户发布快手短视频时使用。

即言之，任何用户应当保证在快手上上传的内容版权归属于用户所有或原始版权人已授
权，否则不得上传或应被删除。同时，要求通过平台上传的内容还可以被其他用户使用。需
要注意的是，即便是在绝大多数用户在注册时并不会注意到版权转让有关条款的情况下，平
台并未在“用户注册协议”中要求以准许用户进入、使用平台以换取用户所生成内容的版权或者要求用户许可平台使用作品，而是直接要求用户授权平台其他用户将来的使用。从版权许可主体身份而言，平台并不属于任何一方。那么，平台为何不直接从用户那里直接受让版权？本文认为有两方面原因：

第一，从保护版权角度，用户注册协议与传统作品许可使用一致，有利于保护版权人的利益。同时，软件服务提供者（即平台）基于用户注册协议上的知识产权声明，极易受到“避风港规则”的保护。

第二，平台服务商与作品版权人签订的协议免责模式要求平台建立一个侵权作品过滤机制，以达到事先预防侵权的效果。如果平台受让用户可能涉及侵权作品的版权，那么对于平台主观免责便极为不利。因此，在有合理理由规避因用户利用作品导致的侵权风险，同时可凭借平台技术准入要求间接换取对用户作品的再利用的情况下，网络平台自然不愿意分担用户的版权责任。
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