来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
一、时“创意”的保护
我国著作权法不保护创意,而是保护以作品形式体现的创意表达。知识产权法上的“创意”既表现在作品成型之前作者在意识层面进行的智力和心理活动,也表现为通过各种作品所反映出的深层思想。对于尚未通过作品形式固定的创意,著作权法不对其进行保护。那么,对于客观的作品所体现的创意,知识产权法是否予以保护从知识产权法的立法宗旨上看,知识产权法是通过对知识产权的保护达到推进文化传播和文明进步的终极目标。相比创意的表达方式—语言文字,篇章布局,着色笔法等,作品的创意本身更能体现作者思想的精髓,更具有启发意义,如果对于作品的思想进行保护,将不利于后来者的学习借鉴,文化的进步将无从谈起。
但是,对于创意的利用不能够侵害原作者的知识产权。我国现行著作权法规定“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权毛寸,不得侵犯原作品的著作权。”对于文化创意产业,实践中围绕对“创意”的保护和对“创意”的再次创作的法律问题层出不穷。
例如,利用他人的人物摄影作品创作出相同或近似的卡通人物造型、手工绘画制作明信片等行为,后者对原摄影作品的借鉴行为本身是否构成了对原作者的侵权这个问题似乎无法简单地回答是与否。因为这涉及到对原作品与再次创作作品之间相似度的判断间题—对复制或是二度创作的认定。根据著作权法,所谓“复制”是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份。从理论上讲,第一,如果后者对前者进行了临摹,但仅仅是变换了作品的表现形式从摄影作品变换为美术作品,那么,这种临摹行为构成对原作品的侵权第二,后者对前者进行了临摹,但是体现出著作权法意义上的创作,例如,添加了新元素,体现了新思想,表达了新主题等,只要后者没有对前者的著作权造成损害,其应当合法享有对后者的著作权。
但是,实践中的难点在于如何判断后续作品较之前的作品体现了创作元素,或者说近似到什么程度才能认定是复制而非创作现行的著作权法中找不到相关的规定,但是《,商标法》及相关司法解释对于商标近似的判断有了比较详尽的规定,其采用的是是否造成公众混淆的一种主观标准。但是,著作权法是否能够借鉴以及如何采用体现不同类别作品鉴别方法差别的认定方法,尚需理论的研究和司法实践的探索。在美国,已经出现了将商业模式作为专利进行申请的保护模式,但是,在我国尚未被接受。
通过商业秘密和合同法进行保护,是我国现行法律框架下最实际且最有效的模式。这就对企业在创意生成后到产品生产前进行预防性的保护,即对涉及创意产品的委托开发、加工制作等环节与对方订立严格的合同,将创意作为商业秘密条款或从合同进行约定。由于商业秘密本身应该是不为人知的且被采取保密措施的有经济利益的技术秘密信息,对于“创意”进行商业秘密保护首先应该确保对该“创意”已经采取了保密措施,而订立严格的保密合同和委派专人进行管理就是一种商业秘密的外在宣告。
二、文化创意产业知识产权保护的综合性
有学者将文化创意产业定义为版权产业,即以版权保护为主的产业。文化创意产业虽然大量涉及版权的登记、版权许可和流转,但是作为一个新兴产业,文化创意产业的做大做强是知识产权战略综合运用的结果,其中包括以创意作品为依托,从商标策略、专利策略的运用到以知识产权许可为主要标志的产业链条的形成。以美国迪士尼为例,自1928年迪士尼第“部卡通片问世以来,迪士泥靠品牌战略拓展了其卡通形象在全球的影响力,借助知识产权的许可在全球范围扩张,并联合围绕其品牌形象展开的主题文化游乐、餐饮等下游产业构建全套的产业链条并最终形成了一个跨国文化帝国。
在这一巨大的价值链条的背后,是迪士尼公司对知识产权保护的巨大付出和其成功的知识产权战略。
第一,从知识产权的设立角度看。以“米老鼠”卡通形象为例,就有米老鼠原创形象的版权、米老鼠演绎作品包括漫画、音乐剧等的版权、米老鼠的商标等各种形式,有效的米老鼠商标有约1700个。这些不同形式的知识产权,有效期长短不一、保护范围和方式也不尽相同。一迪士尼每生产一部影片,不仅马上将影片中的全部形象和场景申请版权,而且同步为市场看好的动画形象等申诸着像制品、图书、主题公园造型,特许经营等一系列领域的版权。
第二,从知识产权的运用角度看。自从年“米老鼠”卡通形象诞生以来,迪士尼已经开创了动画形象的特许经营模式。经过几十年的发展,其经典卡通形象例如“”白震分主”、“狮子王”等,特许经营的范围更是从家具到玩摹手表、服装等几乎应有尽有,这给迪士尼创造了巨大的经济利润。迪士尼最具价值的创新就是主题公园。1995年,迪士尼以经典的动画形象和影片情景为主题,把动画世界与游乐园巧妙结合,推出了划时代的洛杉矶迪士尼乐园,并大获成功。主题公园每年为迪士尼增加营收过百亿美元。第三,知识产权的维护。迪士尼公司对于全球市场的盗版侵权现象打击力度极大,美国迪士尼动画公司三维动画总监凯文·盖格在首届中国郑州国际动漫论坛上如是说“加工生产为世界服务,但动画原创知识产权可统治世界。”
三、首都文化创意产业集群知识产权保护机制
截至2010年底,首都建成了包括北京数字娱乐产业示范基地、北京78艺术区、首钢二通厂中国动漫游戏城等30个文化创意产业集群,覆盖16个区县。产业集群对文化创意产业的发展无疑起到了巨大的作用,基于首都文化创意产业发展定位国际市场的要求,首都文化创业产业集群建设十分注意竞争的可持续性。一方面,通过制度性安排和政策措施,降低市场准入门槛,使各类创意人才能够进人业界,提高文化创意产业人才之间的竞争性。另一方面,通过具有相同或相近功能的集群的同时并存,提高文化行业的竞争性。通过有效的制度安排,营造良好的竞争环境,通过措施组合与措施优化,提高创意的质氢进而提高产品和服务的质量与竞争力。笔者认为,首都文化创意产业集群可以通过以下思路对集群内部企业的知识产权加以保护:
第一、成立集群内部知识产权托管机构。该机构由政府知识产权主管部门、人民调解委员会、律师、知识产权专业人士组成,为企业提供知识产权法律政策咨询,对企业内部知识产权的设立申请,知识产权管理以及侵权预警提供服务。例如,中国版权保护中心日前接受当事人的委托,向委托人提供检测数据或调查取证报告,并依委托,向涉嫌侵权的网站自动发送删除通知函,跟踪网站删除侵权链接的情况,确保盗版内容彻底删除。
第二、建立知识产权交易融资机构。建立类似于中关村股权代办系统的交易平台,提供区域知识产权交易信息、促成知识产权供需方之间的沟通合作并提供高效的知识产权交易服务。
第三、组织区域知识产权论坛,关注国内国外知识产权保护的新趋势、政策法规新动态,并分享聚集区内部企业”识产“工”的”“与思。
长昊律师事务所
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商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2020年12月14日最高人民法院审理的济南SK测试技术有限公司诉济南LG机电技术有限公司侵害商业秘密纠纷一案入选2020年最高院50大知识产权经典案例库；2021年2月2日衢州市林姓工程师销售模具涉嫌侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2021年3月25日上海市公安局浦东分区指控唐姓工程师销售污水处理设备涉嫌侵犯商业秘密罪无罪撤案处理；2021年4月26日苏州工业园市场监督管理局调查苏州YL真空设备科技有限公司涉嫌商业秘密及商标侵权一案以无违法行为结案。
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