警惕：你这样做就是我国法律认定的侵犯商业秘密行为

       【摘要】我国在2017年开始分别多次对侵犯商业秘密行为的认定做出修改，侵犯商业秘密行为的构成依赖于对商业秘密构成要件的认定，侵犯商业秘密行为的认定成为当下关注的热点。
 
       一、我国刑法如何定义侵犯商业秘密行为

       对于侵犯商业秘密罪行为的概念，目前，基本上没有哪个国家的法律给出过相应的准确定义。多数国家采用列举行为的方式对其进行描述。比如，美国《侵权法重述》列举了侵犯商业秘密的几种行为：第一，以不正当的手段获取他人的商业秘密；第二，未经他人明示或者默示许可，泄露或者使用商业秘密即以不正当手段公开他人的商业秘密；第三，明知是商业秘密仍从非权利人处获取，或者获取第三人以前述不正当手段获得的商业秘密；第四，明知已经取得的信息是商业秘密，并且是经他人泄露，仍然继续使用的。同时美国《统一商业秘密法》规定，采用不正当的手段获取他人商业秘密，未经他人明示或者默示，泄露他人商业秘密的，不论此时的商业秘密是否采用不正当手段获得，也不管自己或者他人是否对商业秘密有限制使用或者保密义务，即使是在业务中偶然知悉，也应视为侵犯商业秘密的行为。日本的《不正当竞争防止法》同样也采用列举法对侵犯商业秘密罪行为做解释，将行为分为：采用不正当手段的取得行为，恶意或者重大过失情况下的转取得行为、采用正当途径取得的人以不不正当手段进行泄露或者使用的行为。我国《刑法》第 219 条，第 1 款、第 2 款，同样没有对侵犯商业秘密罪行为给出明确的定义，同其他国家一样将侵犯商业秘密行为列举为以下几种：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；第二，披露、使用、允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；第三，违反约定或者违反权利人的有关保守商业秘密的义务，使用、允许他人使用其掌握的商业秘密；第四，明知或者应知是前款三种犯罪行为，获取、使用或者披露权利人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
 
       三、根据不同的角度对侵犯商业秘密行为分类
      （一）《反不正当竞争法》概括了侵犯商业秘密的几种行为，根据侵犯商业秘密行为方式可以把侵犯商业秘密行为分为两大类：
     （1）直接侵犯商业秘密罪的行为。具体指：通过采取不正当手段从相关人员手中获取商业秘密的行为；非法披露、使用以不正当手段获取商业秘密的行为；未经权利人许可，超出使用权限使用合法占有或持有的商业秘密的行为。
     （2）其次为间接侵犯商业秘密罪的行为。明知是他人通过非法手段获取或者正在非法使用的商业秘密，仍拿来使用或散播的行为。
     （二）从构成要件的角度来看，侵犯商业秘密行为需要包含以下几个方面：
      (1)主观上的故意。主观上的故意是对侵犯商业秘密行为认定的基本主观要件，我国的《反不正当竞争法》《刑法》、《合同法》、等相关法律法规都明确规定有关商业秘密的侵害行为，行为人必须在主观方面断定为过失或者重大过失。
      (2)权利人客观上存在有效的商业秘密。权利人是否具有有效的商业秘密，是法律上认定是否侵犯商业秘密的重要基础，在这方面，司法部门一般委托鉴定部门或者专业鉴定者对权利人是否具有有效商业秘密进行鉴定。若行为人“侵犯”的信息不满足商业秘密构成要件，则不构成对权利人商业秘密的侵犯。
       (3) 行为人确实采取了不正当手段。商业机密的获取与使用并不绝对是违法的，在双方约定或者法律允许的范围内是合法的，侵犯行为必须是行为人采取了不正当的手段。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃和其他违反社会公德或者商业道德的行为等，对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的，可以认定是对权利人商业秘密的侵犯。
 
       四、侵犯商业秘密罪行为的特征
       侵犯商业秘密罪的行为同其他犯罪行为相比较，其特征不够明显，与其他罪名的犯罪行为特征边界较为模糊。侵犯商业秘密罪行为的特征来源于其行为的特殊性及多样性。通过侵犯商业秘密罪行为的概念可以得出，侵犯商业秘密罪行为的特征与其他犯罪行为比起来有共性也有个性。通过概念中对行为的列举和分类，可以相应得出侵犯商业秘密罪行为的特征。与其他相似行为的比较，也可以比较清晰的看出侵犯商业秘密罪行为的特点。
       1、  获取方式的多样性。与盗窃行为相比较，侵犯商业秘的行为有区别也有联系。根据上文，通过对侵犯商业秘密行为的列举可知，获取商业秘密的手段行为，与盗窃行为较难辨析。但是侵犯商业秘密罪的行为有其特殊性，即不仅表现为盗窃行为，还表现为以利诱、胁迫等其他方式获得商业秘密。一般从获取途径上讲，侵犯商业秘密行为的途径比盗窃行为的途径要宽泛的多。用偷盗的方式获取商业秘密是最原始的方法，但是随着经济的发展和科技手段的提高，更多的时候利诱和胁迫的方式更容易出现在当今的商战当中。
        2、  行为的可连贯性。根据《刑法》列举的四种侵犯商业秘密的行为可知，侵犯商业秘密行为不仅仅包含通过各种非法手段获取商业秘密并将其占为己有。许多学者对单纯获取商业秘密行为是否归于侵犯商业秘密行为之中有许多争论。但是，侵犯商业秘密的行为人在非法占有商业秘密后通常不会就此停止。商业秘密还有可能通过披露、使用等行为继续遭受侵害。行为人在获取商业秘密后，通过各种途径将所得商业秘密披露出去使部分人得知，破坏权利人的竞争力。其中，还有部分行为人将利用非法手段获得的商业秘密为自己所用，例如将商业秘密运用于自己的商业运作或者产品制造中。当然，还有一部分行为人将获取的商业秘密再次转手于其他行为人。不论行为人如何处理已非法获取的商业秘密，其所采取的行为都可以连贯成为一个过程。获得商业秘密后，仍可以采取其他行为继续侵犯权利人的商业秘密。获取行为并不能成为侵犯商业秘密行为的终点，更多犯罪行为都将尾随获取行为，连贯成一个犯罪过程。
        3、  侵犯商业秘密行为客体的针对性。侵犯商业秘密行为的客体是商业秘密及相关的法律关系。而这在其他保护商业秘密的法律法规中无法体现。假如违反了《合同法》、《劳动法》、《反不正当竞争法》的相关规定，《刑法》不能对其量刑处罚，只能按照所触犯的法规来进行惩处。
        4、  一般违法性的特征也是侵犯商业秘密行为必须具备的。即应具有社会危害性、刑事违法性等。这是任何一种违法行为都应具有的特征。对于如何判断侵犯商业秘密行为的危害程度，通常是按照计算危害行为给商业秘密权利人造成的损失以及是否对社会主义市场竞争造成了严重扰乱来评判的。
        5、  侵犯商业秘密罪行为的多样性。侵犯商业秘密行为的手段并非单一的盗窃或者利诱，有时行为人会将多种手段一并使用。例如将利诱和胁迫的手段结合使用，威逼利诱商业秘密的持有人交付商业秘密。在行为类型上说，行为人可以跨越行为类型，采用不同的手段获取并使用商业秘密。
       6、  侵犯商业秘密行为的局限性。大部分国家对于侵犯商业秘密罪行为的定义多采用列举的方式，我国也不例外，对侵犯商业秘密罪的行为仅列举了四类。 商业秘密是一种技术信息和智力成果，通常被看作无形资产。一般依附于一定的载体存在。同时具有可转让性、共享性等特征。由于商业秘密本身的特征，导致侵犯商业秘密的行为方式和手段也纷繁复杂，许多法律法规都对侵犯商业秘密行为作了规定。但侵犯商业秘密行为只能是《刑法》219 条中规定的相应行为。采用除刑法规定以外的行为手段侵犯商业秘密，不属于刑法规定的侵犯商业秘密的行为。即使有侵犯商业秘密的情况存在，也不在刑法的调整范围之内，也就不能称之为刑法上的“侵犯商业秘密罪的行为”。
 
       五、总结
       综上，我们可以知道侵犯商业秘密的行为就是行为人通过非法手段获取商业秘密，并且可能在此基础上进行后续行为，违反保密义务故意泄露商业秘密供他人利用，明知商业秘密是通过以上途径获得而继续使用的行为。如何有效规避以上行为，避免侵权，我们日常需要谨慎而行。
 


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