什么是商业秘密司法鉴定案件中的“不为公众知悉”【侵犯著作权罪律师】

【案件简介】
诉辩主张
1．绍兴市越城区人民检察院指控称
1999年3至4月，被告人侯广举任浙江京东方真空电子股份有限公司工艺员期间，采用不正当手段非法获取、复制公司列为绝密的工艺文件。同年9月16日，被告人侯广举与公司签订员工任职保密合同书。2000年7至8月，被告人侯广举辞职离开公司并进入深圳乐虹电气高科技有限公司任制造部部长。侯在乐虹公司任职期间先后将上述复印件给乐虹公司的总工程师、副总经理阅看，并摘抄该文件中的部分章节给员工张海涛在生产中使用。经评估上述工艺文件价值人民币1 796万余元。被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十九条之规定，构成侵犯商业秘密罪，特提起公诉，请求依法予以惩处。
2．被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人侯广举辩解其没有非法获取上述文件及为侵权作准备的主观故意，且其有选择工作单位的权利，又侵权造成的损失与知识产权的评估无直接的因果关系，其没有给京东方公司造成损失，更未造成特别严重的后果，故其行为不构成侵犯商业秘密罪。其辩护人认为，被告人虽有侵犯商业秘密的行为，但该商业秘密权利人仍在使用过程当中，起诉书以知识产权的评估价值来认定侵权行为造成的重大损失和造成特别严重后果缺乏依据，且被告人将上述文件向他人借阅后，即销毁，属自动有效地中止侵权行为。故被告人侯广举的行为不构成侵犯商业秘密罪，要求对被告人宣告无罪。
（三）事实和证据
绍兴市越城区人民法院经不公开审理认定：1999年3至4月，被告人侯广举任浙江京东方真空电子有限公司非洁净车间工艺员期间，以需要熟悉车间工艺为名，向公司工艺科借得列为绝密的vfd系列荧光屏通用工艺文件，并私下复印保存复印件。同年9月16日，公司与员工签订员工任职保密合同书。2000年7月，被告人侯广举辞职离开公司，于当年8月携带上述复印件进入深圳乐虹电气高科技有限公司任制造部部长。在乐虹公司工作期间，被告人侯广举先后将上述复印件给乐虹公司的总工程师蔡大波、副总经理赵铭德阅看，并摘抄该文件中的印刷设置、干燥设置、烧成曲线等章节给员工张海涛在生产中使用。经绍兴天源资产评估有限责任公司评估：vfd系列通用工艺文件价值折合人民币17 969 640元。
上述事实有下列证据证明：
1．浙江京东方真空电子有限公司于1997年7月《关于技术文件和资料保密规定》的通知，证明公司对技术文件和资料要求保密的事实。
2．员工任职保密合同书证明1999年9月16日，公司与被告人侯广举约定作为本公司员工对公司重要的商业秘密负有保密义务的事实。
3．vfd系列荧光屏通用工艺文件照片。
4．招工名册关于被告人侯广举于1996年7月被聘为公司职工的凭证。
5．深圳乐虹电气高科技有限公司关于被告人负责的业务已投入生产并已销售产品的证明。
6．徐云根关于其在乐虹公司见到过京东方公司的文件的证词。
7．张海涛关于侯广举将印刷设置、干燥设置、烧成曲线等章节的参数写在纸上让其在生产中使用的证词。
8．蔡大波、赵铭德关于侯广举到其单位任职后，将京东方公司的vfd系列荧光屏通用工艺文件分别借阅给其的证词。
9．尉文芳、葛一球关于侯广举在本公司工作期间，以熟悉车间工艺为名，向工艺科借得列为公司绝密的vfd系列荧光屏通用工艺文件的证词。
10．绍兴市天源资产评估有限责任公司关于vfd系列荧光屏通用工艺文件价值人民币17 969 640元的评估报告。
11．被告人侯广举在开庭审理过程中供述。
（四）判案理由
绍兴市越城区人民法院经审理认为：
1．被告人侯广举明知京东方公司的vfd系列荧光屏通用工艺文件系不为公众所知悉，能为京东方公司带来经济利益，具有实用性并经京东方公司采取保密措施的技术信息，属商业秘密，却违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用该商业秘密，使京东方公司丧失竞争优势，给京东方公司造成无可挽回的损失，属造成重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十九条之规定，构成侵犯商业秘密罪。
2．因该工艺文件价值1 796万余元，又因商业秘密其标的的特殊性，不像物权一样具有追及权，即使权利人追回了记载商业秘密的复印件，也不可能把他人已经知悉的商业秘密真正追回，被告人的行为使京东方公司丧失竞争优势，给权利人造成无可挽回的损失，被告人侯广举及其辩护人辩称的被告人的侵犯商业秘密的行为没有给权利人造成重大损失的意见，以及辩护人提出被告人已销毁了复印件，属自动有效地防止了侵权行为的中止行为的意见，不予采纳。该商业秘密权利人仍在使用中，公诉机关以该商业秘密的全部价值认定被告人之侵权行为给商业秘密权利人造成特别严重的后果于法无据，不予采纳。该商业秘密的所有权属于京东方公司，被告人离开该公司后，仍对该商业秘密负有保密义务，被告人以其有选择工作单位的权利来抗辩其行为不构成侵犯商业秘密罪，于法无据，不予采纳。
（五）定案结论
绍兴市越城区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条之规定，作出如下判决：
被告人侯广举犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元。
（六）解说
商业秘密在当今高度工业化的现代社会里，对于一个企业的生存和发展具有重大意义。企业经营者要想在竞争中立于不败之地，就必须努力开发和维持其商业秘密。商业秘密一旦泄露或被他人盗用，不仅会给权利人造成无法估量的损失，而且对于建立和维持正常的竞争机制也极为不利。1997年《刑法》增设了侵犯商业秘密罪，此前，我国主要是通过民事手段、经济手段、行政手段对商业秘密进行保护，运用刑事手段加以保护，仅限于部分视为国家秘密的商业秘密，因此不利于对商业秘密的保护。新刑法中对侵犯商业秘密罪的首次规定，使商业秘密的刑事司法实践和理论研究成为继专利、商标、版权之后的知识产权领域中的第四大新兴课题。新《刑法》第二百一十九条的规定弹性术语较多，在司法实践中，需要进一步加以明确和探讨。
侵犯商业秘密罪是指侵犯权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。所侵犯的直接客体是商业秘密权利人对商业秘密所享有的合法权益，同时又侵犯了国家对商业秘密的管理制度这一同类客体。在客观方面要求必须有侵犯商业秘密的行为。新《刑法》第二百一十九条第一款所列为直接侵犯商业秘密的行为，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。其主观方面表现为明知自己的行为会造成侵犯商业秘密权利人合法权益的后果，而希望或者放任这种结果的发生。新《刑法》第二百一十九条第二款所列是一种间接地侵犯商业秘密的行为，行为人明知或者根据客观情况应当知道存在前款规定的直接侵犯商业秘密的行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论。对于间接侵犯商业秘密的行为，其主观方面则可以是故意，也可以是过失。本罪在客观方面除了前述的行为外，还必须以给权利人造成重大损失为必备要件。本罪的主体是一般主体，可以是自然人，也可以是单位。常见的有商业秘密权利人的竞争对手，负有保密义务的单位和个人。
商业秘密是侵犯商业秘密罪的对象。正确界定商业秘密的基本范畴，是审判实践中把握本罪的核心内容。新《刑法》第二百一十九条将商业秘密规定为：不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从上述规定分析，新刑法对商业秘密只设定了一个不为公众所知悉的最低限度，凡满足不是行业内现成的普通信息的要求，就有可能成为保护的对象。公众应理解为商业秘密应用行为的特定人。能为权利人带来经济效益是由商业秘密的价值性所决定的，商业秘密通过现在和将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济价值，所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势。新刑法要求商业秘密必须从经权利人采取保密措施这个层面上理解，商业秘密还具有管理性的特点。如果权利人对其商业秘密不采取任何保密措施，使任何人都比较容易知悉，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不是法律意义上的商业秘密。因此新刑法要求权利人必须首先有将商业信息作为秘密进行保护的主观意识，还必须实施客观的保密措施，将其商业信息控制起来，成为独占状态，法律才能够予以保护。
新刑法对构成本罪在客观方面要求行为人除实施了侵犯商业秘密的行为外，还必须具备给权利人造成重大损失的必备要件，在没有正式的司法解释确定重大损失前，以下因素应当充分考虑：这里的损失应当是行为人侵犯商业秘密的行为所造成的，既可以是直接损失，也可以是间接损失；既可以是有形损失，也可以是无形损失。商业秘密取得的成本包括研制开发投入的时间、金钱和付出的努力。现实的优势，即使用商业秘密正在给权利人带来的利益，涉及生产成本的降低、销售利润的增加等。将来的优势，即权利人对将来利益的合理预期。在因披露而使商业秘密丧失的情况下，或者实际情况不宜于责令停止违法行为的情况下，将来的优势损失应是实际损失的重要组成部分。
就本案而言，被告人侯广举明知京东方公司的vfd系列荧光屏通用工艺文件系不为公众所知悉，能为京东方公司带来经济利益，具有实用性并经京东方公司采取保密措施的技术信息，属商业秘密，却违反权利人有关保守商业秘密的规定和约定，披露、使用该商业秘密，使京东方公司丧失竞争优势，给京东方公司造成无可挽回的损失，可认定给京东方公司造成了重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十九条之规定，构成侵犯商业秘密罪。人民法院对被告人侯广举依法追究刑事责任是正确的。同时公诉机关以该商业秘密的全部价值认定被告人之侵权行为给商业秘密权利人造成特别严重的后果，于法无据不予采纳，亦符合本罪的立法宗旨。法院作出以上判决是正确的，也是恰当的。
 
【法律解析】
在知识产权法领域内，“公众”的概念经常使用，但是在不同法律领域，其范围并不一致。如商标法领域因商标混淆而误导“公众”时，这里的“公众”一般是指社会公众，即一般消费者，尤其是涉及大众商品(包括服务)的商标混淆时，一般是以普通消费者的注意力为标准，可以通过市场调查的方式来判断某种商标使用行为是否足以误导公众。但商业秘密领域的技术信息，涉及的专门技术，无论是产品配方还是工艺流程或者方法，都不可能引起普通公众的兴趣和注意力，因此，这里“公众”便不可能是普通的社会公众，而仅指技术信息“所属领域的相关人员”，即应当是与特定技术信息的所有人或者使用人具有竞争关系领域的人员，只有这些人员，才会在商业经营中接触和注意这些信息，才会对这些信息有兴趣，因而才是商业秘密领域中的“相关公众”。但是，并非所属技术领域的所有人员都属于“相关公众”，因与特定技术信息的所有人或者使用人存在某种民事法律关系进而获知或者可能获知的人员应当被排除在“公众”范围之外，即这些人员即使知悉这一技术信息的，亦不应当视为已“为相关公众所知悉”。譬如技术信息所有人或者使用人的内部职工，与技术信息所有人或者使用人建立合同关系的外部人员(如为技术信息所有人或者使用人提供技术培训的人员、直接或者间接可能获得该技术信息的商业伙伴、该技术信息的出让人或者许可人等)，合伙企业中的合伙人，在以技术信息投资入股情况下获得该技术信息的企业中的技术人员和管理人员等。上述人员虽然了解该技术信息，但却与该技术信息的所有人或者使用人通过缔结特定民事法律关系而负有约定或者法定的保密义务，或者具有默契保密义务。虽然这些人都是“所属领域的相关人员”，但并不因此而导致相关技术信息丧失秘密性。
其次，应当准确把握“知悉”的含义。“知悉”的字面意思即“知道”、“了解”或者“掌握”之义，如果一个技术信息已经被所属领域相关人员了解和掌握，那么即失去了秘密性，从而不再获得法律的保护。然而，商业秘密法的“不为公众所知悉”之“知悉”，不是一个语义解释的问题，而是应当作准确的法律解释。


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