“同一性”对于鉴定侵权的重要性【侵犯著作权罪律师】

      【案情简介】
      “微宏”于1991年初开始投资7万元，投人约两个人年，用以开发反编译软件，并于同年10月底开发出名为“ unfox2．1反编译博士V2．1”的软件（以下简称“ unfox”）。其主要功能是将 FOXBASE数据库语言应用程序的目标码经反编译生成 FOXBASE的源程序。也就是说，该软件是 Mfoxplus／ Foxplus V2．1及以下版本应用程序的反编译系统工具，它可以将．FOX程序快速反编译，直接生成与源程序完全一致的．PRG源程序文本，该软件具有操作简便、适应性强、源码一致的特点。
 
       当时很多数据库管理系统都是用 FOXBASE软件开发的，在使用 FOXBASE软件时，程序员可能不小心丢失软件的源程序，可能要排除现有的 FOXBASE软件中的错误，也可能要对现有 FOXBASE软件进行完善并增加功能。在这些情况下，都可以使用 unfox反编译软件直接得到源程序。以避免花费很多时间和精力去重新编制有关程序。因此， unfox具有很好的应用前景。为了有效地保护自己的软件著作权，“微宏”在中国软件登记中心正式受理软件著作权登记后及时去办理了 un：ox软件著作权登记，并于1992年6月15日获得批准，6月16日领取了软件著作权登记证书。在6月16日出版的《中国计算机报》第5版刊登了中华人民共和国机被电子工业部计算机软件登记办公室的《计算机软件著作权登记公告》（公告日：1992年6月月15日）。 unfox软件的保护期应到2015年12月31日截止。
 
       “微宏”自1991年1月起以每份400元左右的价格面向社会销售经过加密防复制处理的 unfox软件，由于该软件的良好性能和“徹宏”的大力宣传，该软件的销售情况逐月看好，最多时一个月售出30份。但是，从1992年9月起，“微宏”在市面上发现未经加密的同一软件在销售；同时发现9月份在北京国际展览中心召开的全国计算机展览交易会上，有人大量散发印有 unfox软件的报价单。后经调查证实，是“远望”所属黑马产品部（以下简称黑马”）在公开宜传销售未加密的 unfox软件。“黑马”用价值5元左右的空白软盘现场复制被解密的 unfox软件，然后以380元价格出售。此后，“微宏”的 unFox软件销量明显减少。“微宏”意识到自自己的 unFox软件著作权已被侵害，于是，“微宏”状告到北京市海淀区法院，法院明示当事人对自己提出的主张，有资任提供证据。
 
       于是，在1992年9月28日，“微宏”委托北京市海海淀区公证处派出两名公证员匠名从“黑马”处以380元价格购买了一份 unFox软件，并由该公证处作为证据保存。另外，1992年11月9日，“微宏”的律师会同海淀区公证处的公证员一道以普通客户身份从“马”处以340元价格购买了一份 unFox软件，并要求在发票上写上“ unFox…”。随后，“微宏”于1992年11月中旬向海淀区法院正式起诉，认为“远望”的行为已违反软件保护条例第30条第1款第（一）、（六）、（七）、（八）项的规定，构成知识产权侵，要求法律保护其合法权益。
 
      海淀区法院受理了此案。原告“微宏”的诉讼请求如下（这里包含1993年2月19日“微宏”向法院提交的“变更诉讼请求”中的内容）：
 
     （1）停止侵害，销毁现有侵权软件
 
     （2）停止在宣传品中继续登载反编译软件，并公开在至少两份全国性报纸（一家综合性报纸，一家专业性报纸）上道，自行负担费用；
 
     （3）赔偿已发生的销管损失29323元
 
     （4）赔偿在软件经济周期内的簪损失156734．99元
 
     （5）责令被告以自己的费用负担第侵权软件及其他持有的侵权软件（自被告处获得）；
 
     （6）由被告承担本案的诉讼、公证、取证、查帐、鉴定、律师之费用共14551.16元
 
     （7）从现在开始到本案判决生效期间可能发生的其他损失，由被告承担。
 
 
     【法院处理】
       海淀区法院在受理“微宏”诉“远望”案后，进行了历时三个半月的仔细而重的调查、取证工作，包括委托有关部门和专家进行技术整定和财会审计。海淀区法院经济庭于1993年2月23日公开审理了本案，并当庭作出一审判决。法院经审理查明：1991年10月，“微宏”开发完成了 unFox软件，子1992年6月15日取得计算机软件登记证书，登记号为920009，登记书载明，著作权人系“微宏”，推定自1991年10月21日起享有该软件著作权。上述软件登记情况已于192年6月16日在《中国计算机报》上向社会公告。“微宏”于1991年10月起向社会销编有加密序的 unFox软件。1992年9月间，被告的黑马产品部在全国计算机产品展销会上未经“微宏”许可，将unFox软件列入其软件产品目录向外报价推销，又于9月28日、11月9日将已经解密的unFox软件经现场复制以380元、340元价格向外销售2份。现“远望”对侵权软件来源及软件解密过程不能提供证据。另查：马产品部未经有关管理机关登记注册即在“远望”住所办公，并使用“远望”营业执照、公章、帐户及发票，上述销售的2份 unFox软件货款进人“远望”帐户，出具的发票上加盖了“远望”财务专用章。经法院委托某单位对“远望”销售的 unFox软件进行技术鉴定，结论为：样本中的两个执行程序除了约10％左右的目标码之外，无论是程序的名称、执行结论、目标码的大部分、说明文件的名称和内容均与“微宏”unFox软件相同。上述事实有“远望”黑马软件产品报价单、销售 unFox软件发票，证人王出庭所作的证言及被告交出的侵权软件在案佐证。此外，法院委托某事务所对“微宏”unFox软件的销售情况进行了审计整定，结论为：“微宏”自1991年10月销售 unFox软件，以后销量上升，至1992年9月最高达33份，10月起销售锐减，截止到1993年2月22日，全部销量105份，平均单价412．18元。
 
       法院认为：计算机软件著作权作为一项知识产权，其权益归属应受到国家法律保护任何单位、个人不得侵犯。“微宏”对其开发并已登记注册的 unFox软件享有著作权，并在市场上取得了一定的经济效益。“远望”未经“微宏”许可，公开把把 unFox软件作为其黑马软件报价推销，并且采取现场直接复制方法对外销售解密的 unFox软件，该行为违反了《计算机软件保护条例》的规定，侵犯了“微宏”该软件的专有权利。对于“远望”的违法行为，本院将依据巛中华人民共和国民法通则》有关规定另予处罚。现“微宏”诉至本院，主张判令“远望”停止侵害，赔偿损失，公开赔礼道数的诉讼请求应予支持，赔偿金额由法院完根据“微宏”的销损失情况酌定。“远望”辦称应由黑马产品部独立承担资任一节，因黑马产品部直接以“远望”名义对外销售 unFox软件，该侵权行为应视为“中科远望”所为，由此而产生的侵权法律后果亦应由“远望”承担，故“远望”之辦称理由与事实相悖，法院不予采信。综上所述，法院依据《软件保护条例》第24条第1款、第30条第1款第（六）项、第（八）项之规定，判决如下：
 
       一、被告自本判决生效之日起停止复制、销售“ unFnx2．1反编译博士V2．1”计算机软件；
 
       二、被告赔偿原告经济损失费46000元，于判决生效后10日内付清。途期支付，按每日万分之三支付滞纳金；
 
       三、被告于判决生效后30日内，在《中国计算机报》一版位置，刊登经本院审核的启事，向原告赔礼道款；
 
       四、技术整定费5000元，审计鉴定费2000元，共7000元，由被告负担（于判决生效后七日内交纳）。
 
       五、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费5230．16元，由原告负担3381．16（已交纳），由被告负担1．850元（于判决生效后七日内交纳）。

       六、海淀区法院同时还宣读了民事诉讼裁决书：对“远望”罚款10000元。当事人在判决书送达之日起15日内都没有上诉，被告履行了法院的判决和裁决。
 
 
      （二）技术鉴定所涉问题
       根据软件保护条例第24条第2款的规定，软件登记管理机构发放的登记证明文件，软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实的初步证明。《计算机软件著作权登记办法》第9条、第11条、第12条、第14条规定，申请软件著作权登记时，申请者应当向软件登记中心提交包括该软件的鉴则材料在内的申请文件。软件的鉴别材料包括程序的鉴别材料和文档的鉴别材料。程序的鉴别材料应当由即程序的前、中、后各连续的20页组成。若整个程序不到60页时，应当提交整个源程序清单，但在规定的情况下也可申请作例外交存，在登记申请批准后，申请者为了以后取证的方便，可申请交存全部或主要部分的尊程序情单。申请时，申请者应当提交申请表，阐明交存源程序的数量及要求保存的年限。软件登记中心皮当将交存的源程序清单加以封存，未经申请者的同意或法庭的决定任何人那不能启封，“微宏”在中国软件登记中心办理unFox软件登记时应当已经提交过该登记软件的鉴别材料(包括程序的鉴别材料》.如果是例外交存，软件登记中心也保存有相应的鉴别材料，如果“微宏”为以后取证方便，还提交了全部或主要部分的源程序清单，则这些材料也应保存在软件登记中心。
 
       在本案的技术鉴定中,取样本0作为鉴定比较的基准。这一做法是值得商榷的，因为，样本0是否就是“微宏”的登记软件,并未事先得到证明。因此，在有关计算机软件著作权权利纠纷的诉讼案件中，如果所涉软件已经办理过软件著作权登记，有关法院都应首先向办理软件著作权登记的中国软件登记中心调查取证,取得涉及诉论的那份软件在办理著作权登记时所交存的鉴别材料。如果软件著作权登记申请者还交存了供将来取证用的源程序清单，则更有利于取证工作.应当采用这些材料作为技术整定比较的基准。就本案的技术鉴定而言，只有“微宏”登记软件时所交存的鉴别材料可以作为鉴定比较的基准。只有当“微宏”的样本0经过技术鉴定,并且鉴定结论认为样本0中的执行程序unFox就是“微宏”在登记时提交的软件源程序所对应的目标程序时，(如果“微宏”在登记时是作例外交存而提交了目标程序的前、中、后各连续的20页，那么，只有当鉴定结论认为样本0中的执行程序unFox与软件登记中心保存的该目标程序的60页相应部分完全相同时)，才能认为样本0就是该登记软件。在没有作这一项鉴定的情况下，并没有充分理由将样本0作为鉴定比较的基难。
 
       现在的鉴定结论认为，样本0与样本1这两个样本中的两个执行程序除了约10%左右的目标码之外，无论是程序的名称、执行结果、目标码的大部分、说明文件的名称和内容均相同。这只能说明样本0和样本1之间的相似程度却不用来说明样本1与“微宏”登记软件的相似程度，也就并不能说明就是被告复制或抄袭了原告在软件登记中心登记的那份软件。
 
       总之，原告办理过软件著作权登记的软件是否就是其诉称被侵权的那份软件，这一问题(可称为“同一性问题”)在案件的整个审理过理中均未在实。尽管被告承认了侵权事实，但就法院的取证工作而言，不能不说是有缺憾的。“同一性问题”之所以重要，还因为在法院审理此案的当时(即1992年11 月至1993年2月期间)，在司法实践中，软件著作权登记是起诉前提的规定是被认为是有效的。因此，解决这一“同一性问题”在当时本案的审理中是逻辑证据链中第一个应当求证的环节。如果经过查证，两软件的“同一性”不存在，则本案在当时的司法实践中连起诉的前提也不具备。

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