诉前的证据准备工作

       诉讼是一项具有较高复杂性和风险性的法律工程，如果不事先做好必要的准备和评估工作而贸然启动诉讼程序，就容易在诉讼过程中陷入被动，甚至面临败诉风险。为了最大限度地降低诉讼风险，准确地预测诉讼的可能结果，软件权利人应当在起诉前进行充分的调查取证，并根据获取的证据做好诉前侵权的分析工作。
 
       在软件侵权诉讼中，软件权利人首先需要向法庭提交的证据就是证明其享有软件著作权的权属证据。与专利侵权案件不同，软件权属的确定是一个争议极大的问题。然而软件权属的确定是解决软件著作权侵权纠纷的前提，事关诉讼的全局。计算机软件包括计算机程序及其文档。其中，计算机程序一般由代码化指令序列、符号化指令序列或符号化语言序列构成，表现为源程序和目标程序。源程序是使用计算机程序设计语言构成的语言序列和指令序列的集合，具有主动控制计算机系统运行、实现某一过程、获得某种结果的功能。目标程序是源程序的一种表现形式，是按照特定规则编排出的由“0”和“1”二进制数字构成的数码序列，用于驱动计算机工作。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品，都是科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。我国《著作权法》对著作权的归属采取了“创作主义”原则，《计算机软件保护条例》基本上遵循这一原则，规定软件著作权属于软件开发者。  
 
       计算机软件的开发一般包括制定开发计划、设计功能性能规格、确定算法模型、撰写设计说明、绘制流程图、编制源程序、测试性能和功能、上机调试、修改更新等过程，相当繁杂。由此，认定软件开发者的难度可想而知。因为我们国家已经规定了软件登记制度，因此，权利人主张享有著作权的软件已经登记的，应提交登记管理部门颁发的软件登记证书。计算机软件著作权登记虽然不是其著作权产生的必备条件，却起着初步证明的作用。但是，如果未登记，权利主张人则应提交该软件的源程序、文档以及其它能证明其享有著作权的证据，并且一个不容忽视的证据是，还需要证明其完成的源程序、文档等在被控侵权的软件程序创作之前。当然根据《计算机软件保护条例》的规定，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。因此，实践中，能够证明自己是软件开发者的几个途径包括：
 
      （1）提供软件的源程序；
 
      （2）提供软件著作权登记证书；
 
       （3）在软件产品上署名。
 
       在软件权利主张人履行完上述举证责任后，被控侵权人如对权利主体提出异议的，应举出相应的反驳证据。在笔者代理的一起计算机软件著作权侵权纠纷中，权利人事先并未就其开发的软件向软件登记管理部门登记，但笔者通过向法庭提供该软件的源程序，和该源程序的发表在某网页上的证据，尽管被告对该软件权属提出异议，但因为没有提出相反证据否定我的委托人的权属地位，因此，法院最终判定我的委托人为软件的著作权人。  
 
       事实上，大部分计算机软件侵权纠纷中，当事人对软件权属问题并无实质性争议，处理起来相对比较顺利。但在涉及到职务软件认定等问题且软件本身又较为复杂时，软件权属问题就显得比较棘手。在笔者代理的另外一起职务软件的软件著作权纠纷中，原被告双方对案件的焦点之一即为案涉软件成果系被告独立开发作品，还是属于被告在原告单位任职期间的职务作品。面临这类问题时，应主要把握以下几个方面：
 
      （1）开发的软件是否执行本职工作中明确指定的开发目标的结果；
 
      （2）开发的软件是否是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；
 
      （3）开发的软件是否主要使用了单位的物质技术条件，并由单位承担责任。如果上述回答均是肯定的，则该软件就是职务作品，其著作权应当属于单位。因此，作为单位就应当举证能够证明这些事实的证据。
 
       另外一个极其重要的事实证据是，被控侵权软件。这一项证据主要用来与涉案软件进行侵权对比分析，并证明被告存在软件侵权行为。在需要准备的证据中，权属证据基本上属于软件权利人手中的现成材料，所以真正需要进行调查取证的主要是被控侵权软件这一项证据。如果侵权人已经将被控侵权软件产品在市场上公开销售，则获取被控侵权软件亦非难事，关键是要向正规的销售单位购买并对购买过程和购买的软件产品进行公证，以防止被控侵权人在法庭上否认软件权利人所举证的被控侵权软件系其所生产或销售。当然，在选择购买地点的时候，还应当结合将来的诉讼管辖（即选择向哪一个人民法院起诉）问题一并考虑。
 
       需要注意的是，计算机软件证据具有特殊性。一则，表现形式多样性，如有关软件完整性的证据、软件可靠性的证据、软件载入计算机的证据、软件运行安全性的证据等；二则，不能使用传统的笔迹鉴别方法或常规技术鉴别；三则，常处于不稳定状态，具有无形性，加之，软件著作权侵权通常在较为隐蔽的环境下进行，诉讼中极易被替换、改动、销毁。因此，权利人仅凭借自己的力量掌握侵权动态并取得侵权证据十分困难。即使取得相关证据，下一步诉讼中能否转化为有利证据亦未可知。笔者代理的一起案件，权利人事先自行购买了被控侵权产品——一台船用雨刮器作为侵权的证据。为了防止庭审中被控侵权人提出，该雕刻机在权利人控制下，可能被替换了该产品的控制软件，笔者又让软件权利人再行派人购买了一台同样的机器，请公证处贴封条并进行公证，从而有效避免了权利人在庭审中因为侵权人的这一抗辩陷入被动。可见，诉讼胜败与否，证据相当关键。


 
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