软件陷阱取证是否合法

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       在现代社会中，随着科技的飞速发展，民事侵权行为特别是软件侵权行为的隐蔽性及其对抗执法“技巧”在提高，如果权利人表明身份进行调查取证，往往发现不了侵权在有效证据，即便发现了也难以保存，因此民事诉讼中的陷阱取证应运而生。
 
       所谓“陷阱取证”，有人说它与刑事诉讼中的“侦查陷阱”颇为相似。相关理论将“陷阱取证”区分为犯意诱发型和机会提供型两种。所谓犯意诱发型是指嫌疑人本无犯罪的故意心理，只是在侦查人员的引诱下才产生犯罪的故意心理，也就是说如果没有侦查人员的引诱，嫌疑人则不可能去实施犯罪。机会提供型则不然，所谓机会提供型是指嫌疑人的犯罪心理是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯罪心理的产生并没有任何实质差别。从国家侦查机关的职责以及人权保障的角度出发，严格禁止犯意诱发型的“陷阱取证”，而对机会提供型的“陷阱取证”在予以认可的同时也都从实施的程序上进行了严格限制。在知识产权侵权案件中，原告不暴露真实身份，以普通顾客的身份购买侵权产品获取侵权证据符合证据的合法性。因为侵权行为在取证前已经存在，侵权人的侵权服务对象是不特定的对象，没有取证人的行为仍然会存在。
 
       但是陷阱取证必须把握的一个限度就是：在进行上述取证工作时没有采用引诱等非法手段，所有事实都是在被取证人原本就有的正常经营活动范围之内(亦即其原本就在制造和销售侵权产品，而不是本来不制造、销售侵权产品，仅仅是因为耐不住取证人所诱惑的交易的利润诱惑而临时起意进行侵权活动)，法院就应该认定这种取证的合法性。
 
       最高人民法院关于《审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为定案的证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。
 

       B

 
       公证人员在取证的过程中，可以不公开其公证员的身份，但取得的证据依然有效。这样的规定主要是保证取证过程的安全性、有效性，防止取证人员的人身安全。这是目的之一，当然也是为了有效打击侵权行为。所以，既然法律允许以隐蔽的方式取证，那么取证人员可以事先精心设计一整套取证的方法，其步骤、言词、语气、行为等都可以具有策略性。这样才有效取到有效证据，有效打打击违法犯罪行为。这就是法学理论上的陷阱取证。
 
       陷阱取证得到了法律上(在民事诉讼中可以，笔者也反对在刑事案件中普遍采取陷阱取证方式)的认可。这符合我国的国情。主要我国的侵权行为泛滥，人们的法律意识淡薄，如果采取公开的途径取证，势必影响取证人员的人身安全，取证无法进行。如果著作权人仅通过像一般购买者那样要求购买盗版软件，并且十分容易地就能够取得盗版软件，侵权行为人也只是像销售给一般购买者一样，销售盗版软件给著作权人，尽管侵权人采取了主动告知有正版软件、甚至要求购买者购买正版软件的做法，但侵权人在著作权人要求购买盗版软件之后，依然出售盗版软件，而且有其他证据证明这种出售行为是长期反复发生的，则应当认定侵权人的侵权行为成立。这种情况下的“陷阱取证”，依然应当认定为“机会提供型”的陷阱取证，因为这种要求购买盗版软件并予以购买，实际上仅是侵权人长期出售盗版软件的行为之中极为普通的一种。
 

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       取证行为的违法性和证据的可采性并不是完全一致的，尽管后者往往取决于前者。从理论上说，证据要被采纳，必须符合关联性、客观性和合法性。首先，原告方之所以费尽心机去获得证据，当然是基于该证据对争议的案件具有实质性意义，而且在很大程度上是对己方主张具有很强的证明力，所以证据的关联性并无争议；其次，该证据并不存在于是当事人主观想象之中，而是具有客观的属性，即使是电子形式的“程序”，也是可以通过载体被人们所感知，具备客观表现形式的。这里存在争议的问题是合法性。
 
       由于对“策略取证”和“陷阱取证”行为法律没有的明确规定，所以对其证据合法性的判断并不是一目了然的。我们只能从证据法理论上来分析。证据的合法性包括三种情况：主体的合法性、形式的合法性和程序的合法性，对于前两者不会有太大的争议，主要是取证的程序问题。所谓“取证程序合法”是指证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。例如，在刑事诉讼中，通过刑讯逼供所获得的证据显然违反了法律的规定，不具有可采性。在许多国家，由非法搜查、扣押所得的证据也是不具有可采性的。我国民事诉讼法中虽然没有规定非法证据排除规则，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”可见，对于非法手段获得的证据基本上也是采排斥态度的，但必须是达到“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定”的程度。例如，通过窃取方式获得的证据一般不予采纳，通过暴力手段获得的证据也不予采纳。但是，采取诱惑手段进行的取证，如果没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，是否可以采纳呢？笔者认为，从法律规定的逻辑含义来考虑，答案应当是肯定的。例如知假买假（知假买假能否获得双倍赔偿暂且不论，至少这种行为是合法的，证据是可采的）。也就是说，采取诱惑手段取证若没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，其证据应当具有可采性。
 
       值得一提的是，新颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第八条第一款规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。”对照北大方正的取证方式，可以认为，这部新的司法解释实际上是承认了通过购买方式获得的证据的可采性。


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