实质性相似

       A

        “实质性相似”指被控侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似，主要分为两类情形:（1）文字部分相似，以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断;（2）非文字部分相似，主要靠定性分析来，量化分析比较困难。总的来说，所谓实质性相似应是指软件整体上的相似，包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，并不单纯以引用的文字百分比来判断。
 
       判断“实质性相似”的主要方法：
      （1）对照法：即对侵权软件和被侵权软件进行直接对比。这种对比包括两段源程序对比、源程序和目标程序间的对比、两段目标程序间的对比。（2）测试法：通过对两个软件进行测试，如果各中间结果都基本一致，则应属于实质性相似，从而构成侵权。（3）逐层分析法：判断两个软件是否构成实质性相似，有时不能拘泥于将两段程序做直接的比较，以相似之处的数量的多寡来认定，而是要从系统设计、功能设计、结构顺序、结果的输入输出等方面逐层分析。（4）整体感觉法：对于“整体上的相似”的判断要求有一个独特的观察角度，即普通软件用户的角度。（5）“掺假”发现法：即在计算机程序中加入一些对程序运行没有意义和作用的指令和符号，如开发者的姓名，单位或者废程序段等等;或是采用很难为盗版者所发现和修改的独特的代码序列，作为“伪装记号”来保护程序。这样，在进行技术鉴定时，如果发现两个软件的这些随机性很强的无意义特征都相同或基本相同，则可以成为证明实质性相似的有力证据。
 
       法院判断两项计算机程序是否构成“实质性相似”，一般具体从三个方面考察：(1)代码相似，即判断程序的源代码和目标代码是否相似；(2)深层逻辑设计相似，即判断程序的结构、顺序和组织是否相似；  (3)程序的“外观与感受”相似，即运行程序的方式与结果是否相似。 对于三个方面的判断既可以各自独立、分别作出判断，又可以互相关联，综合判断
 

       B

 
       如何判断两个软件是否实质性相似，目前各国著作权法对此均无明确的判断标准。认定实质性相似的方法主要包括以下几种：（1）逐句对照法。这是一种传统的方法，即将软件作品进行逐字逐句的对照。该方法适用于判断因“文字上相似”引起的纠纷。（2）“全部观念及感觉”对照法。该方法从两件软件作品的“全部观念及感觉”是否相似出发，判断是否构成“实质性相似”。（3）“结构、顺序与组织”标准。如果程序的思想概念和表现形式不具有同一性，即如果为了达到一个预期目的存在多种方法，而且所选用的方法对于实现该目的是并非必须的，那么这些方法就属于表现，而不是思想概念。这时，计算机程序的结构、顺序和组织就被认为是程序的表现，受著作权法保护。因此，即使程序的编码不相似，但如果两种编码的结构、顺序和组织完全相同，就认定这两种编码是实质性相似的。（4）抽象—过滤—比较三步判断法。首先将两个软件中属于不受保护的思想抽象出来，删除出去；其次，将两个软件中虽然相似，但属于公有领域的内容过滤掉；最后，对两个软件经过抽象和过滤之后剩下的部分进行对比。（5）三段论认定法。如果两种软件的屏幕显示的顺序、选单上可供选用的各项内容、布图设计、用户信息输入格式和对用户的应答信息的格式都极为相似，即软件的输入、输出存在相似性，则认为这两个软件存在实质性相似。  
 
       认定实质性相似的方法正处于不断发展的过程之中，上述方法未能穷尽司法实践中所可能运用的方法，每一种方法都有其局限性，有些方法还遭到人们的质疑。不过，这不妨碍我们根据具体的案情，选择一种合适的方法或综合运用几种方法，以期有效地认定侵犯软件著作权的行为。
 

       C

 
       在认定作品是否“实质性相似”时，应将作品中受著作权法保护的部分与被控侵权作品的相应部分进行比对：一是在字面相似的情形下，法官可以综合考虑所抄袭的数量及其在被抄袭作品中的分量。通常，所抄袭的数量与构成侵权的可能性成正比。但是，如果抄袭的部分已经构成了原告作品中的精髓，即使只是一小部分，也可能认定为侵权。二是在非字面相似的情形下，应以整体上的相似作为非文字部分之间实质性相似的根据。例如，美术作品，一般从色彩、形状及构造、内容等方面进行比较来认定实质性相似，但不应仅以作品中衬片的拍摄、采光角度、形状、颜色、图形布局某个方面的细节特等征作为判断依据。
 

       D

       原、被告软件是否相同比较好判断，但要判断原、被告的软件是否构成实质性相似就比较复杂。一般要对软件从如下三个层面进行交叉对比：1、代码，包括各种形式的源代码及目标码；2、深层逻辑设计，即软件程序的结构、顺序和组织；3、程序的“外观与感受”，即软件运行的方式和结果，如软件的输入参数、输出结果和输出界面等。上述三个层面的分析既可各自独立，分别作出判断，又可互相联系，从而作出综合判断。


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