软件我国民事诉讼法第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这就是人们常说的“谁主张、谁举证”。由于该规定比较原则，而实践中，民事诉讼案件一般都是由原告方希望启动民事诉讼程序并且通过诉讼程序使自己的诉讼请求得到满足，于是，在法律没有特别规定的情况下，法院往往要求原告方提供能够证明其诉讼请求的证据，否则，就由原告承担不利的法律后果。近年来，一些法院在有证据表明双方软件目标程序基本相同，但没有证据表明被告曾接触过原告软件的情况下，仍将提供被控侵权软件源程序的举证责任分配给被告。专业学者将原告的这种举证责任称作“有限证明责任”或“合理怀疑的证明责任”。在这一举证规则的指引下，原告只需要向法院证明怀疑被告侵权是有事实根据的，而不需要直接证明被告构成侵权。法院则要求被告承担提交其源程序的举证责任。如果被告无正当理由不履行法院分配的举证义务，则推定侵权成立。
专业学者认为法官在分配举证责任时，因为软件著作权纠纷的特殊性，应当十分慎重使用举证责任倒置，因为软件著作权纠纷案件因为技术的复杂性决定了源代码必须通过一系列的对比才能够确定被控软件源代码与原告源代码是否存在相同或者相似，因为技术处理的不确定性使得被告保存的源代码并不会产生像民间借贷纠纷中借条的证据那样十分明确的证明效力，考虑到源代码所凝聚的知识积累和时间积累在没有确定是否侵权时对原告和被告一样宝贵，特别是在部分企业试图通过诉讼来阻止其他竞争对手进入市场等其他目的的情况下，法官应当根据案件的实际情况慎重地确定举证责任的分配。
一、谁主张谁举证
随着人民法院审判方式改革的深入开展，知识产权民事案件的审理越来越重视当事人及其诉讼代理人在调查取证、庭审质证等一系列诉讼活动中所起到的作用。如果当事人及其律师不举证或举证的材料不能证明案件事实，就将承担败诉的结果。举证责任的分配，往往会直接影响案件的裁判结果。民事诉讼法除规定当事人对自己的主张负有举证责任外，还规定当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，由人民法院调查收集。最高法院司法解释规定以下四种证据由人民法院负责调查收集：
1．当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的。
2．人民法院认为需要鉴定、勘验的。
3．当事人提供的证据互相矛盾、无法认定的。
4．人民法院认为应当由自己收集的其他证据。
在知识产权案件审理过程中，涉及侵权人因侵权行为获利情况，原则上也应属于原告举证的范围。但原告往往由于客观原因没有自行收集这方面证据的能力。原告请求人民法院以被告侵权获利作为判决赔偿的依据时，首先应当提供证据证明侵权成立，并且被告因侵权行为而获利。在此情况下，当事人可以向人民法院申请证据保全，由人民法院对侵权人的财务账册提取、封存，以便查清被告的获利情况。
二、举证责任转换
人民法院审理民事纠纷案件是紧紧围绕证据进行的，当事人的举证责任随着其主张的事实和理由，不断地由原告转移到被告，再由被告转移到原告，使得待证事实在举证责任不断转移中明朗化。负有举证责任的一方当事人应当对其提出的事实与理由充分举证，达到证明待证事实的部分或全部的要求，举证责任才能发生转换。人民法院审理注册商标专用权人起诉经销商侵权的案件，要求原告对于被告是否为“销售明知或应知是侵犯他人注册商标专用权的商品’’的主观心态负有举证责任，是非常困难的，但这是法律规定经销商承担民事赔偿责任的必备要件，因此，人民法院还必须对此侵权构成要件进行事实审查。确定谁对被告为某种行为时的主观心态承担举证责任，一定程度上决定了谁将承担败诉的风险。对此主观心态由谁承担举证责任，审判实践中存在很大争议。‘大多数观点认为，在侵权案件中，原告应当证明自己享有一项知识产权权利或是该项权利的利害关系人，并证明被告实施了被法律所禁止的侵权行为。在此，人民法院应当注意适用举证责任的转换，即原告完成一卜述举证义务后，可以不再对被告行为时主观心态进一一步举证，而是由被告针对原告的主张提出抗辩。如果被告主张其没有过错而不承担侵权民事责任时，则应当为此提供必要的证据加以证明。
三、举证责任倒置规则在知识产权诉讼中的应用
除了“谁主张，谁举证”的基本原则外，最高法院在关于适用民事诉讼法的若干问题的意见第74条规定了几类特殊的侵权案件，以原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任，即通常所说的举证责任倒置。举证责任倒置加大了被告在民事诉讼中所承担的民事义务，增加了被告的诉讼风险。因此，适用举证责任倒置有严格的条件限制。首先，应当严格掌握该原则的适用范围，必须是民法通则或其他知识产权实体法中明确规定的特殊类型的侵权案件才能适用。法律法规没有明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围。其次，应当严格掌握该原则的内容，当事人所负担的举证责任仅仅是证明自己没有过错或证明原告有过错，如果又提出新的主张并按照法律规定应当承担举证责任，则不适用举证责任倒置。
目前有关知识产权法律法规明确规定适用举证责任倒置的是1 985年实施的《中华人民共和国专利法》，该法第60条规定，对发明专利产品制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品的制造方法的证明o最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条也作了相应的规定。1992年《中华人民共和国专利法》修改后，将这一条改为“如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明”，也就是说，只有“新产品”的制造方法发明专利被侵权才适用举证责任倒置。审判实践中有观点认为，侵犯商业秘密案件中，被告对于其使用的技术来源负有举证责任。从当前立法情况来看，并未规定这类案件适用举证责任倒置，原告仍然对被告采取不正当手段实施侵权行为的主张负有举证责任。如果被告提出自己使用的技术来源合法或者权利人的技术不具备法律规定受保护的条件，是提出自己的抗辩理由，按照“谁主张，谁举证”的原则，被告对其抗辩理由负有举证责任。
四、无需举证的几种情况
虽然法律规定当事人对自己的主张负有举证的义务，但有些事实是已经被证明或被确认的，当事人无需再举证。根据最高法院司法解释，当事人无需举证的情况有：
1．一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的。
2．众所周知的事实和自然规律及定理。
3．根据法律规定或已知事实，能推定出另一事实。
4．已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实。
5．已为有效证书所证明的事实。
在适用上述规定第4项时，如果当事人一方对已为人民法院生效法律裁判所确定的事实持有异议，并提供支持其主张的相应证据受诉人民法院应当对已经生效的裁判所确定的事实重新审查，不宜简单、机械地以生效法律判决、裁定认定的事实为依据，免除当事人的举证责任。
原告的举证
1. 软件著作权权属证据这是最基本的，如果没有此类证据，是不能立案的，或者此类证据不足，被告会以此为由抗辩主体不适格，从根本上推翻原告的主张。此类证据主要有：--软件已经登记的，应提交计算机软件著作权登记证书。此证书属于经过登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，证明力较高；--软件未经登记的，应提交该软件的源程序、文档以及其他的能证明其享有权利的证据。在这里源程序是必须的，因为软件一般是以目标程序的形式发行的，而源程序是不会公开披露的，只有目标程序一般不能证明权利归属。
2. 侵权行为的证据
这是最主要的，司法实践中采用“实质性相似加接触原则”，即要有证据能证明原告软件和被告软件是相同的或构成实质性相似，并且被告接触了或有可能接触了原告的软件，就可以初步认定侵权行为的存在。--原告软件的程序和文档；--被告软件的的程序和文档；--原告软件和被告软件的程序和文档经比对后是相同的或实质性相似的证据，此证据最好申请知识产权司法鉴定机构做司法鉴定，鉴定结论证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，证明力也较高；--被告接触了原告软件的程序和文档，只要能证明有接触的可能性就可以，比如原告的原软件开发人员跳槽到被告单位工作。上述程序和文档，主要是指相应软件的源程序和与源程序开发有关的开发文档；但一般情况下，原告很难获得被告软件的源程序，即使原告申请了法院调查收集证据，被告也会拒绝提供其软件源程序，此时如果原告能证明双方软件的目标程序相同或实质性相似；或者虽不相同或者实质性相似，但是被告软件的目标程序中存在原告软件中的特有内容；或者双方软件的运行界面相同的，可以认定原告完成了相应的举证责任，这样做的法理依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”
3. 原告损失的证据
这是主张赔偿的主要依据。原告首先要根据其实际损失要求赔偿；实际损失难以计算时，可以按照被告的违法所得要求赔偿。注意这是个递进的关系。赔偿数额还应当包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支。原告的实际损失或者被告的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
4. 其他证据
（1）被告过错的证据往往包含在以上三类证据中，甚至有时是很明显的，不证自明的。
（2）因果关系的证据也包含在以上三类证据中，证明的难点往往不在于原告有没有损失，而是在于原告的实际损失是否全部来源于被告的侵权行为。
被告的举证
1. 反驳侵权的证据
这是被告主要的反驳手段。
（1）被告的软件是自行创作的证据，比如被告的软件开发时间早于原告的软件开发时间；
（2）原告的软件属于公有领域的证据，比如是开源软件；
（3）双方软件执行共同的标准或者表达形式有限的证据；
（4）双方软件只是思想相同或相似的证据，著作权不保护作品的思想，保护的是作品的表达方式。
2. 其他的证据
（1）质疑软件著作权权属的证据，比如原告的软件来源于第三方；
（2）质疑原告损失和因果关系的证据，比如被告的软件还没有销售不可能对原告造成损失；
（3）被告无过错的证据，比如被告是计算机软件复制品的发行者或者出租者，如有证据能证明其发行、出租的复制品有合法来源证据的，不承担赔偿责任。
司法实践中软件著作权的侵权认定一般采用“实质性相似加接触原则”，即只要有证据能证明原告软件和被告软件是相同的或构成实质性相似，并且被告接触了或有可能接触了原告的软件，就可以初步认定侵权行为的存在。一般，被告接触了原告软件的程序和文档比较好认定，只要能证明有接触的可能性就可以。难点往往在于双方软件实质性相似的认定。如果原、被告双方都能提供其软件的源程序，将双方的源程序进行比对后，就能直接证明双方软件是否相同的或构成实质性相似。而被告无正当理由拒绝其软件源代码的情况下，法院也可以根据其他证据间接证明双方软件是否相同的或构成实质性相似，本案就是一例。这些间接的证据有：
1、双方软件的目标程序相同或实质性相似；
2、双方软件的运行界面相同的；
3、双方软件的文档相同或实质性相似；
4、双方软件存在多处相同的缺陷；
、
5、其他结合具体案件的情形。
事实上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，在无源代码直接比对的情况下，这些间接证据比对的结论实际上是一种推论；此时举证责任转移到了被告处，如果被告没有反驳的证据，则推论成立。总之，在软件著作权侵权诉讼中，被告即使不交源代码也可以被认定侵权。
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邱律师：15915344883，广东长昊律师事务所，软件著作权被侵犯了请联系我们。
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