软件著作权民事诉讼程序

      一、知识产权民事诉讼第一审程序
 
      （一）管辖
 
     《中华人民共和国民事诉讼法》关于管辖的规定是知识产权民事案件的管辖的一般规定。如果没有关于知识产权民事案件管辖问题的特别规定，民事诉讼法的规定应当予以适用。其中级别管辖适用民事诉讼法第18条至21条的规定；地域管辖适用“原告就被告”的一般地域管辖的规定或特别地域管辖的规定；以及其他相关规定。由于知识产权案件具有复杂性和特殊性以及专业性，最高人民法院对知识产权民事案件的管辖问题做出了特别的规定，一方面将民事诉讼法的一般性规定适用到情况复杂的知识产权诉讼领域当中，另一方面在于解决知识产权诉讼中的特殊问题。
 
       1．关于级别管辖的特别规定
 
       最高人民法院根据第19条第（三）项和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》(1992年7月14日，最高法院第528次会议讨论通过，法发(92) 22号）第2条①的规定，确定专利民事案件由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和各经济特区的中级人民法院作为第一审人民法院，各省、自治区高级人民法院根据实际需要，经最高人民法院同意，可以指定本省、自治区内的开放城市或者设有专利管理机关的较大市的中级人民法院作为审理其辖区内的专利民事案件的第一审法院。根据最高人民法院的司法解释，适用这一规定的专利民事案件包括：是否应当授予发明专利权的纠纷案件；宣告授予发明专利权无效或维持专利权的纠纷案件；实施强制许可的纠纷案件；实施强制许可适用费纠纷案件；专利申请公布后、专利权授予前使用发明的费用的纠纷案件；专利侵权案件；转让专利申请权或者专利权的合同纠纷案件；专利申请权和专利权属纠纷案件（包括职务发明创造确认纠纷案件、发明人或设计人身分确认纠纷案件以及合作或委托完成的发明创造申请权确认纠纷案件）。前四类案件是专利行政案件由被告所在地的北京市第一中级人民法院管辖。后四类案件是民事案件，由最高人民法院指定或批准的中级人民法院作为第一审法院。其他法院无权对此类案件行使管辖权。
 
       对于其他绝大多数知识产权民事纠纷案件，各级法院均依据民事诉讼法的规定享有管辖权。但是由于知识产权民事纠纷案件绝对数量较少，许多基层法院审判人员由于接触案件少，难以较快熟悉审判业务，对保证办案质量有所影响。最高人民法院于1996年在苏州、1999年在合肥召开的有关知识产权审判工作座谈会上提出并重申了知识产权民事纠纷案件由中级人民法院作一审，以利于锻炼专业法官队伍，提高办案质量。除少数已经成立知识产权审判庭的基层法院外，高级人民法院可以根据案件的具体情况，决定由中级人民法院作为知识产权民事纠纷案件的一审法院，并报最高人民法院备案。
 
       最高人民法院1996年给山东省高级人民法院《关于案件级别管辖几个问题的批复》中明确指出：一是，在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下，发生纠纷提起诉讼，如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的，应以合同总金额加上其他请求金额作为诉讼标的金额，并据以确定级别管辖；如果当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求金额来确定诉讼标的金额，并据以确定级别管辖。二是，当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的金额，致使诉讼标的金额超过受理人民法院级别管辖权限的，一般不再变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。三是，按照级别管辖规定应当由上级人民法院管辖的案件，上级人民法院交由下级人民法院审理的，该下级人民法院不得再交其下级人民法院审理。
 
       2．关于地域管辖的特别规定
 
       (1) 知识产权合同纠纷案件的地域管辖
 
       知识产权合同纠纷案件主要有：专利申请权、专利权转让合同纠纷；商标专用权转让合同纠纷；专利、商标、著作权适用许可合同纠纷等。根据民事诉讼法第24条规定，因合同提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同履行地管辖的确定方法是：如果合同明确约定了履行地，而且已实际履行，应当按照约定的履行地确定案件管辖；如果合同没有约定合同履行地、且合同没有实际履行的，按法律的一般规定，确定合同的履行地，即首先由当事人进行协商，如果协商不成，按照一般交易习惯，没有交易习惯或难以确认的，应当适用有关法律的一般规定。如果合同没有约定履行地、且没有实际履行，依法又不能确定合同的履行地的，应当由被告住所地人民法院管辖。司法实践中的一般做法是：专利申请权、专利权转让合同，注册商标转让合同等以转让权利为标的的纠纷案件，应当以受让方住所地为合同履行地。专利实施许可合同、商标许可使用合同、著作权使用许可合同以使用专利技术、注册商标为合同标的的，应当以专利技术实施方、注册商标使用方住所地为合同履行地。技术开发合同的法定履行地是研究开发方所在地，技术转让合同的法定履行地是受让方所在地，技术咨询合同的法定履行地是委托方所在地。
 
       (2) 知识产权侵权案件的地域管辖
 
       侵害知识产权案件主要是侵害著作权、专利权、商标专用权、商业秘密、知名商品特有名称、包装、装潢等专有利益的纠纷案件。民事诉讼法规定，因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或被告住所地的人民法院管辖。最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第28条规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果发生地。由于知识产权客体的无形性，在知识产权领域中，侵权行为的实施地和结果发生地具有不确定性特点，给确定侵权行为地带来了困难。为此，最高人民法院做出了一系列司法解释，提出了解决意见。
 
       一是，最高人民法院认为侵权结果发生地不能作扩大理解。1998年3月10日给湖北高级人民法院(1998)知监宇第3号复函认为，以被告的行为“造成原告产品滞销，给原告的生产经营造成较大的经济损失，结果发生地亦在原告所在地”为由，驳回被告的管辖异议，将侵权结果发生地扩大理解为包括遭受损失的原告所在地，违背民事诉讼法第29条规定的立法原意。
 
        二是，在被诉侵权产品销售地起诉制造商的侵权行为案件，应当限制在行为发生和结束的地点，不能扩大理解为包括侵权行为以外的或者完成后的一系列后果产生的地点。原告只起诉销售商或者将制造商和销售商作为共同被告起诉的，侵权物品销售地人民法院有管辖权。另外有证据证明制造商在该地区直接实施销售行为，销售地也可以取得案件的管辖权。
 
       三是，刊登侵权产品广告造成侵权纠纷的案件，应当由侵权行为实施地或被告住所地人民法院管辖。广告影响地不能作为结果发生地。
 
       四是，最高人民法院关于专利侵权民事案件地域管辖有特别规定。①未经专利权入许可，生产经营目的而制造、使用、销售发明或者实用新型专利产品，以及制造、销售外观设计产品的，由该产品制造地的人民法院管辖；制造地不明的，由该产品的使用地或销售地的人民法院管辖；未经专利权人许可，为生产经营目的而使用专利方法，由专利方法使用者所在地的人民法院管辖；未经专利权人授权而许可或授权他人实施专利的，由许可方或者委托方所在地人民法院管辖；如果被许可方或者受托方实施了专利，从而双方构成共同侵权，则由被许可方或者受托方所在地的人民法院管辖；专利权共有入未经其他共有人的同意而许可他人实施专利的，由许可方所在地的人民法院管辖；如果被许可方实施了专利的，从而双方构成共同侵权，则由被许可方所在地的人民法院管辖；专利权共有人未经其他共有人同意而转让超过其应有份额的专利权的，由转让方所在地的人民法院管辖；如果受让方明知对方越权转让而仍然接受，从而双方构成共同侵权，则由受让方所在地的人民法院管辖。
 
      （二）起诉扣受理
 
       1．知识产权案件的起诉条件
 
       依照民事诉讼法第108条的规定，对知识产权民事案件的起诉应当符合下列条件：第一，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。知识产权是人类进行创造性智力活动的成果的法律表现。依照法律规定可以享有知识产权的主体十分广泛。《民法通则》以及知识产权法律、法规对知识产权民事诉讼中原告的诉讼主体资格提供了详尽的法律依据。原告可以是合同当事人、知识产权权利人和利害关系人。这里的利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人和依照法律规定继承知识产权财产权利的继承人。中外合资企业和联营成立的企业法人，在无法正常行使诉讼权利的情况下，合资或联营的一方或多方可以作为利害关系人起诉。第二，有明确的被告。民事诉讼的被告是指经原告诉称侵害其合法权益，或者与其发生民事权益争议，由人民法院通知应诉的人。主要是在知识产权侵权诉讼中被指控实施了法律法规禁止的行为的人。在知识产权确权诉讼中，就知识产权权属与原告发生争议的人。第三，有具体的诉讼请求和事实、理由。原告向人民法院起诉，应当明确请求的内容，即要求被告履行何种义务，或要求确认变更与被告之间的法律关系。知识产权起诉中，因被告的侵权行为请求赔偿经济损失的，人民法院不一定要求原告全面掌握赔偿数额的具体证据，允许原告在人民法院审理过程中通过调查取证或向人民法院申请证据保全，通过鉴定、审计等方式取得相应证据后，再提出具体的赔偿数额的诉讼请求。第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。确立知识产权案件的司法管辖制度的目的在于区分司法与行政、立法以及当事人作为私人自主解决知识产权问题的权限范围。就当事人而言，这也是确定某一个案件是否具有可诉性的问题。最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判座谈会纪要》（1998年7月20日）对人民法院应当依法受理的知识产权民事纠纷案件做出了规定：1．关于知识产权的权利归属纠纷案件；2．关于侵犯专利权、商标权、著作权和邻接权、科技成果权等纠纷案件；3．不正当竞争纠纷案件，指依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第九条、第十条、第十四条的规定受理的案件；4．知识产权合同纠纷案件’；5．其他知识产权纠纷案件。如果属于行政、立法权范围内的问题，因不具有可诉性，人民法院不能行使审判权。对属于私人自治范围内的问题，人民法院应当对当事人的意志给予充分尊重，不能越俎代庖。同时，管辖制度的目的也在于解决人民法院系统内部就具体案件所应行使的管辖权分配问题。在知识产权案件上，因案件性质不同，司法管辖权范围也是不一样的。在民事性质的知识产权案件上，司法管辖权是开放性的。只要属于平等主体之间的纠纷，且该纠纷符合起诉的条件，又没有民事诉讼法明确排除的情形，不管实体处理案件是否有明确的法律依据，人民法院就应当实施管辖权并予以受理。比如，尽管我国《计算机软件保护条例》规定，向软件登记管理机构办理著作权登记是依法提起软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。未经登记的软件著作权，发生纠纷时，不得请求行政处理或提起诉讼。但是根据最高人民法院有关著作权法的司法解释，凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起的民事诉讼，经审查符合民事诉讼法第108条规定，无论其软件是否经过登记，人民法院均应予以受理。
 
       2．案件的受理
 
     《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定了起诉的条件，第1 11条规定了人民法院受理案件的条件。第111条规定：“人民法院对符合本法第108条的起诉，必须受理；对F列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼珐的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事A对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。”
 
       由于知识产权案件事实与科学技术的发展紧密相关，随着科技的迅猛发展，新型的知识产权案件层出不穷。对这些新型案件，人民法院是否可以受理，是经常遇到的问题。司法实践中，有的法院以法律对新型案件没有明确的规定为由，拒绝受理此类案件。例如，原告王某与被告陈某、某出版社发生一起要求确认原告主编身分的案件。一审法院经审理认为，王与陈在合作出版《大肠肛管外科学》一书前后，未曾以书面或口头的形式对该书主编、副主编的署名进行约定，诉讼过程中各说不一。我国现行著作权法及其解释对主编、副主编没有界定，也未规定主编与副主编在作品上的詈名方式，且无行政法规及行业惯例可循，人民法院受理此类案件无法可依。其他问题与本案不属同一法律关系，原告可另行起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第140条第3款、第108条第4项的规定，裁定如下：驳回原告王某的起诉。上诉人不服一审法院驳回起诉的民事裁定，提起上诉。主要诉称，原审裁定对上诉人与二被上诉人的侵犯署名权、拖欠稿酬～案做出驳回起诉裁定，明显属于对案件定性不准、适用法律错误。理由是：一、上诉人提出的诉讼请求及事实与理由符合著作权法调整的范畴。主要事实是：上诉人与高某进行合作完成了《大肠肛管外科学》一书的整体创意、内容筛选、人员选定等一系列工作。邀请陈与高共同担任本书的副主编，上诉人担任主编。该书出版中陈擅自将自己定为主编，并且抹去了所有作者的分署名权。该书出版后，上诉人未见到样书也不见稿酬。上诉人认为陈的所为严重侵害了上诉人行使其与创作贡献相对等的署名权。其请求是：1．恢复本次出版发表的《大肠肛管外科学》一书的主编署名权；2．行使该书相应章节的分署名权；3．陈退赔原告应得的稿酬2万元：4．赔偿名誉损失8万元；5．诉讼费由被告负担。上诉人在一审庭审中提交了相关证据。上诉人认为，虽然我国现行著作权法及有关法规中未对主编与副主编的署名方式加以规定，但是著作权人对自己编著或参与编著的作品享有署名权是有明确规定的，那么保障著作权人全面、正当、充分地行使其依法享有的、作为著作权五项权能之一的署名权，显然毫无争议地应当由著作权法来调整，陈的行为应属于《著作权法》第45条第8款所规定的“其他侵犯著作权以及著作权有关的权益的行为”，且根据《民法通则》第108条之规定，陈应就其侵权行为向卜诉人承担民事法律责任。二、一审裁定将上诉入主张稿酬及名誉赔偿的请求一并驳回，是错误的。上诉人是《大肠肛管外科学》的著作权人之一，当然有权获得稿酬。名誉赔偿请求是基于陈的侵权行为提出的，为避免累讼，应一并审理。
 
        第二审人民法院经审理认为，衡量是否应该由法院受理的法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第111条的规定。该条规定的主旨是：第108条概括地规定了起诉的肯定性条件，第111条规定了案件受理的具体排除情形。如果案件符合《民事诉讼法》第108条规定且又不属于第111条排除法院受理的情形，则法院必须受理而不应驳回起诉。原审法院驳回起诉的理由一是认为当事人对该书主编、副主编的署名未约定，二是无法可依、无行业惯例可循。从法律规定上来说，人民法院处理案件“无法可依”不是驳回起诉的理由。当事人虽然没有约定，但是原告提出了相关证据，有具体地诉讼请求和事实理由，有明确的被告，原告是与本案有直接利害关系的公民，而且未发现属于《民事诉讼法》第111条规定的排除情形。第一审法院认为原告的起诉不符合《民事诉讼法》第108条第（四）项的规定，没有依据。第二审法院认为该案原告、被告均有自然人或法人平等主体身分，就发生于其间的人身、财产权益争议要求人民法院审理，应属于人民法院受理民事案件的范围，且本案属于受诉人民法院的管辖。故人民法院应当受理本案。上诉人以其诉讼请求及事实理由符合著作权法的调整范畴和稿酬、名誉赔偿问题应合并审理为由提出撤销原审法院民事裁定的主张，不属于上诉范围①，难于成立。尽管就各诉是否合并窜理问题，上诉理由不能成立，但原审人民法院违反程序法禁止性规定，第二审人民法院有权主动予以纠正。原审法院告知上诉人就其他问题另行起诉不当，对所有诉讼请求应当继续审理；至于是否与主编身份确认一案合并审理，属于原审法院自主依法决定事项，二审法院无权干预。上诉人关于主编身份确认一案的上诉主张，符合《民事诉讼法》第108条的规定，二审法院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《若干意见》的规定，终审裁定如下：一、撤销原审法院该民事裁定；二、指令其继续审理本案。
 
       （三）关于开庭审理的特别规定
 
       开庭审理是整个审理程序的重心。它包括开庭前的准备、法庭调查、法庭辩论等阶段，知识产权民事案件的开庭审理适用民事诉讼法的一般规定，但是根据知识产权民事诉讼的特点，人民法院在审理此类案件时，还应遵守有关特别规定。
 
       1．知识产权民事案件的庭审方式
 
       知识产权民事案件开庭审理分为法庭调查和法庭辩论两个阶段。基本程序是：
 
        (1) 法庭调查
 
       由原告口头陈述事实或者宣读起诉状，讲明具体诉讼请求和理由。由被告口头陈述事实或者宣读答辩状，对原告诉讼请求提出异议或者反诉的，讲明具体请求和理由。第三人陈述事实或者答辩，有独立请求权的第三人陈述诉讼清求和理由；无独立请求权的第三人针对原、被告的陈述提出承认或者否认的答辩意见。原告或者被告对第三人的陈述进行答辩。审判长或者独任审判员归纳本案事实争点或者法庭调查重点，并征求当事人的意见。争点的确定限制了人民法院审理和当事人要求人民法院处理案件的范围。因此，争点的确定必须征得当事人或代理律师的同意。这是当事人处理自己的诉讼权利和实体权利的体现。最好的做法是由当事人或诉讼代理人共同确定本案的争点。原告出示证据，被告进行质证；被告出示证据，原告进行质证。原、被告对第三人出示的证据进行质证；第三人对原告或者被告出示的证据进行质证。审判人员出示人民法院调查收集的证据，原告、被告和第三人进行质证。经审判长许可，当事人可以向证人发问，当事人可以互相发问。审判人员可以询问当事人。案件有两个以上独立存在的事实或者诉讼请求的，可以要求当事人逐项陈述事实和理由，逐个出示证据并分别进行调查和质证。对当事人无争议的事实，无需举证、质证。当事人向法庭提出的证据，应当由当事人或者其诉讼代理人宣读。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能宣读的证据，可以由审判人员代为宣读。人民法院依职权调查收集的证据由审判人员宣读。案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定；提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证。经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定；当即不认定的，可以休庭合议后再予以认定；合议之后认为需要继续举证或者进行鉴定、勘验等工作的，可以在下次开庭质证后认定，未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据。一方当事人要求补充证据或者申请重新鉴定、勘验，人民法院认为有必要的可以准许。补充的证据或者重新进行鉴定、勘验的结论，必须再次开庭质证。法庭决定再次开放的，审判长或者独任审判员对本次开庭情况应当进行小结，指出庭审已经确认的证据，并指明下次开庭调查的重点。第二次开庭审理时，只就未经调查的事项进行调查和审理，对已经调查、质证并已认定的证明不再重复审理。法庭调查结束前，审判长或者独任审判员应当就法庭调查认定的事实和当事人争议的问题进行归纳总结。
 
       (2) 开庭辩论程序
 
       当事人应当围绕事实争点和法律适用争点进行辩论，当事人或诉讼代理人不得就与本案无关或者重复未被法庭认定的事实进行发言。法庭辩论由各方当事人依次发言。一轮辩论结束后当事人要求继续辩论的，可以进行下一轮辩论。下一轮辩论不得重复第一轮辩论的内容。
法庭辩论时，审判人员不得对案件性质、是非责任发表意见，不得与当事人辩论。法庭辩论终结，审判长或者独任审判员征得各方当事人同意后，可以依法进行调解，调解不成的，应当及时判决。适用简易程序审查的案件，当事人同时到庭的，可以迳行开庭进行调解。调解前告知当事人诉讼权利义务和主持调解的审判人员，在询问当事人是否申请审判人员回避后，当事人不申请回避的，可以直接进行调解。调解不成的或者达成协议后当事人反悔又未提出新的事实和证据，可以不再重新开庭，直接作出判决。
 
        2．诉讼中止
 
       民事诉讼法第136条规定了诉讼中止的情形。知识产权案件审理中，诉讼中止的情形大致可以分为两类。一类是诉讼主体方面的原因造成诉讼中止。另一类是由于等待另一案件审理结果而发生诉讼中止。其中，在专利侵权案件审理中，诉讼中止是发生侵权抗辩的重要事由。
 
       一是，在专利侵权纠纷中，因被告向国务院专利管理机关申请宣告专利权无效，请求人民法院中止专利侵权诉讼。人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后，被告如要请求宣告该项专利无效，需在答辩期间内提出。同时，应将申请宣告专利权无效的清求书副本及相应证据提交受案法院，作为人民法院决定是否中止审理的证据。专利复审委员会收到请求书后，应书面通知有关审理本案的人民法院，由人民法院根据案件具体情况和相关司法解释规定，决定是否中止审理。
 
       二是，专利侵权案件中，被告提出专利权属争议的诉讼请求，，导致专利侵权诉讼中止。国务院专利管理机关审查授予专利权是针对该发明创造是否具有法律规定的条件，而对专利权人的主体资格是否合法不审查。若对专利权属有争议，被告应当向人民法院提出确认之诉。这不是原侵权之诉的反诉，而应当中止专利侵权之诉，待专利权属纠纷终审判决后，再恢复侵权诉讼的审理。
 
        3．知识产权侵权诉讼基本方法
 
       与传统民事领域的诉讼活动相比，由于知识产权诉讼存在着鲜明的特点，在知识产权诉讼活动中采用的技术也是不同的。这是当事人和其律师经常忽视的问题。特别是在侵权事实的判断上，这个问题就更加突出。知识产权实体法只是规定了权利产生、保护、维持与救济的法定条件，但对如何行使这些权利没有规定；同时，知识产权诉讼的程序法基本援用传统诉讼法，有关具体的操作程序在我国只是最高人民法院的有关司法解释，零散而没有体系。司法实践中，大量的具体操作方法是由法官根据经验形成的。因此，律师了解法官在实践中的惯常做法对其处理知识产权案件是十分必要的。
 
       一是确定权利范围。知识产权与传统私权不同，知识产权是法定的私权，传统私权在性质上属于自然权利，具有天然的可控制性。因此，究竟哪些内容是受法律保护的，在知识产权领域中是必须首先要搞清楚的问题。也就是说，在知识产权领域中，如果没有法律的明确规定或行政机关没有明确授予，就没有权利可言。更谈不上法律保护了。确定权利范围是在知识产权诉讼中不论攻击方还是防御方经常使用的一种技术方法。下面分别针对不同的权利谈谈确定权利的方法。
 
       著作权法第11条第1款规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。第4款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人为作者。著作权的司法确认规则是法律推定。不需要追查创作过程，除非辩方当事人有相反的证据证明其创作过程或对方有剽窃、抄袭的行为。这是因为署名具有公示力和公信力。同时，创作属于脑力劳动，这种劳动的特点是缺乏外部证据，不易为他人查知。
 
       在专利和商标上，权利确认较为简单。就是有关机关的法律文件上记载的内容，包括权利人和保护内容。专利权的保护范围以专利申请中权利要求的内容为准。其保护范围，应以专利主管机关对于发明创造思想的范围所赋予的解释而定。即以权利要求为准。权利要求书是专利申请的重要文件。在授权前，它是申请人意欲获取专利保护的权项请求；授权后，它是国家知识产权局确定专利权范围的保护依据。说明书和附图可以用于解释权利要求。确定专利权的保护范围时有三种原则：第一，周边限定原则。根据这一原则，权利要求书即是专利保护的范围，应当根据权利要求书的文字严格、忠实地进行解释。第二，中心限定原则。根据这一原则，解释权利要求时不必拘束权利要求书的文字记载，而应以权利要求书为中心，全面考虑发明的目的、性质以及说明书和图纸，将中心四周一定范围内的技术也包括在专利保护范围之内。第三，折衷原则，即上述原则的折衷。根据这一原则，专利权的保护范围根据权利要求书的内容确定，说明书和附图可用作解释权利要求。这一原则考虑到专利权人的利益，也照顾了第三人的利益，克服了上述两种原则的不足。我国采此立法例。
 
       商标权的保护范围与核准注册的商标和核定使用的商品有关，其效力在法律中有着明确的规定。一般认为，商标权包括使用权与禁止权两个方面。a者是指商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利，后者是指商标权人禁止分阶段未经许可擅自使用其注册商标的权利。在法律上区别使用权与禁止权，在于两者有着不同的效力范围。使用权涉及的是注册人使用注册商标的问题，禁止权涉及的是对抗他人非法使用注册商标的问题。按照立法通例，注册人的专有使用权以核准的注册商标和核定使用的商品为限。这就是说，注册人行使专有使用权受到两方面的限制：第一，只限于商标主管机关核定使用的商品，而不能扩大使用于其他类似的商品；第二，只限于商标主管机关核准使用的文字、图形，而不能超出核准范围使用子近似的文字、图形。但是，禁止权的效力范围则不同，注册人对他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，均享有禁止权。这就是说，禁止权的效力涉及以下四种情形：第一，在同一种商品上使用相同商标；第二，在同一种商品上使用近似商标；第三，在类似商品上使用相同商标；第四，在类似商品上使用近似商标。①此外，《商标法实施细则》第4l条对《商标法》第38条第4项所规定的其他侵犯商标专用权的行为作了规定，即经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并且足以造成误认的；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。除了上述有关行为方式的禁止范围的限制外，对注册商标专用权的客体进行了限制，即以核准的文字、图形和核定使用的商品为限，此种限定应是商标权人行使专用权的范围，而不是商标权的保护范围。
 
       商业秘密的权利范围是比较小的，对抗第三人的效力也是最弱的。根据我国《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密作为一种权利，其范围是：（一）经营者以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。以上是对侵害商业秘密的行为方式范围的规定。本条第三款对商业秘密的权利客体范围也作了规定。它是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
 
       二是对被诉侵害事实进行抽象。被诉侵害事实是与知识产权客体的功能性使用、传播性使用、标示性使用以及身分性使用相关的事实。它由行为（精神劳动或获取、传播）或物质产品的生产（复制）、销售、使用以及进出口构成。被诉侵害事实首先是一种客观事实，它是否能成为侵害知识产权的事实，往往不是一眼就能看出的。需要用抽象的方法对被诉事实进行分析，找出该事实体现的知识产权的客体。如果从该事实中抽象出的精神成果不是知识产权的客体，那么所诉侵权就不能构成。这是知识产权诉讼的一般攻击和抗辩技术。比如，有人对你提起了侵害其复制权的诉讼。那么，他首先就要证明你有复制的事实。然后，还要证明复制的是他的作品。如果他证明不了你的复制品——这一物质产品-例如，纸张、光碟等载体体现了属于他的作品，他对你的指控就不能成立。同时，由于作品上产生的著作权的对抗性较弱，他仅仅指出了你的复制品上体现的作品与他的作品相同还不够。因为你完全有权利以你的复制品上体现的作品属于独立完成即具有独创性，仍然可以使他的指控落空。所以，在侵害复制权事实的指控中，其背后还有许多待证事实，这是不能忽视的。再比如，专利侵权诉讼中，对被诉讼侵害事实的技术特征进行抽象，发现其中的全部技术特征就更为重要。如果是产品发明，权利人必须证明被诉侵权产品全部体现专利权利要求书中记载的独立权利要求内的必要技术特征。这个过程是要靠对被诉侵权产品进行分析和抽象才能完成的。实践中，最易犯的错误是直接拿被诉侵权产品与原告的物质产品进行比较。要知道，原告的产品所体现的全部技术特征不一定就是其自己的专利技术，甚至不一定就是其起诉所依赖的专利技术特征。知识产权诉讼是一个就具体客观存在的被诉侵害事实进行抽象，找出属于其意识范畴的智力成果的过程。这是一个从客观还原到主观的过程，也是一个从物质还原到意识的过程。没有抽象能力的基本功是做不好知识产权诉讼的。
 
       三是调取有关证据。知识产权诉讼是一个对客观事实的回溯和再现过程。客观事实能否复原，关键在于证据的合法调取和出示，并被法庭采用。此外，当事人自认对其不利的事实也是一个重要的认定事实的方法。调取证据有三种方式。一是当事人自己取证。这是常用的方法。二是，申请法院调取证据，这里包括当事人向法院申请调查令。三是，对方当事人自认。这种方法的使用难度是比较大的。往往需要律师利用当事人的弱点，进行迂回盘问才能获得。当然，这种方法对法院来讲，采信率也是最高的。在知识产权诉讼中，要调查的证据因案而异。一般而言，包括权利存在的证明文件，侵害事实存在的人证、物证、书证等。由于知识产权的侵害事实往往具有个人性、易逝性，比如网络上的侵害事实，所以，一般为保存证据，需要申请人民法院进行证据保全或者依法进行公证。但在利用公证的手段进行取证时，应特别注意对待公证事实的周全性考虑。如果公证的事实中存在漏洞．其后果是毁灭性的。北京最近发生的两例采用公证手段调取证据的案件中，都是因为公证中存在着漏洞而使原告败诉。一个是美国微软公司起诉的软件著作权侵权案。美国微软公司指控某公司侵害其win98著作权，将该软件装载他的电脑中。为了固定这一事实，微软公司请公证人员对该公司所占据的写字楼中的电脑进行的演示给与了公证。但遗憾的是，在庭审中，满以为稳操胜券的微软公司却被对方的反驳搞蒙了。原因是，它的公证证据只证明了该写字楼中有电脑安装了它的软件，但没有证明占据该楼的哪家公司的电脑安装使用了它的软件。因此，法院裁定驳回了其起诉。还有一家网络公司指控其竞争对手侵害了其网页的著作权，也对对手所使用的网页进行了公证。公证文书显示，该竞争对手所使用的网页与其网页内容一致，但对谁的网页公开在先的时间没有公证，它所出示的自己开业公告宣传品所显示的所有网页中也没有被诉的网页。所以，该公证文件由于没有其他相关证据的配合，也失去了价值。因而，公证取证也不是万能的。
 
       四是通过对被诉侵害事实的抽象特征与权利范围的比较来判断侵权是否成立。通过被诉侵害事实本身是不能与知识产权的保护范围进行比较的。这分别属于物质与意识、抽象与具体、一般与个别两个不同的范畴。知识产权案件的基础性判断方法是这两个不同范畴的哲学关系的体现。任何客观存在都是抽象与具体、一般与个别的统一体。个别中体现一般，具体中包含抽象；同时，一般又存在于具体当中，抽象存在于具体之内。一般或抽象是由理性认识来把握的，所以，对被诉侵害事实必须通过理性认识，把握其精神特征，然后与作为知识产权客体的精神产品进行比较，才能作出准确的法律判断。简而言之，知识产权案件法律适用的方法就是把被诉侵害事实的抽象特征与权利范围加以比较。
 
       第一步是对被诉侵害事实的特征进行合理抽象。抽象的方法是从被控领域的角度观察测试被诉侵害事实的全部特征。通过比较，找出其与权利客体的相同点与不同点。如果与权利客体的特征全部相同，那么第二步就是要与权利范围进行比较。看一看被诉侵害事实是否全部体现了法律保护的范围。需要注意的是，客体的特征与知识产权的保护范围通常不是一个问题。客体是保护范围确定的前提，保护范围（主要是行为方式）才是使用法律的关键所在。
 
        4．知识产权实体法律适用一般规则
 
       全国人民代表大会及其常务委员会制定的有关知识产权方面的法律和国务院制定的有关知识产权方面的行政法规，是人民法院审理知识产权民事纠纷案件的法律依据。第一，新法优于旧法、特别法优于普通法，法律有专门规定的依据专门规定的原则。除法律有明确规定外，新法不具有溯及既往的效力。第二，法律优于行政法规，即有法律依法律；无法律依行政法规；无法律也无行政法规的，依照有关法律所规定的法律原则处理。第三，人民法院在审理涉外的知识产权民事纠纷案件中，应当严格按照我国法律、法规的有关规定办理。我国缔结或者参加的国际条约同我国法律有不同规定的，应当优先适用国家条约的规定，但我国声明保留的条款除外；我国法律、法规和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。知识产权权利冲突，是指对争议的智力成果或者标记，原、被告双方都拥有知识产权。造成权利冲突的原因，主要是因为我国对知识产权审查授权的部门不同，且这些知识产权授权的最终审查权不在人民法院。近年来，人民法院在审理知识产权民事纠纷案件中，权利冲突的案件时有发生，主要表现为：1．同一类型权利的冲突，如发明、实用新型及外观设计专利权之间的冲突；2．不同类型权利的冲突，如外观设计专利权与商标权发生冲突，或商标权与著作权发生冲突，或商标权与在先使用的商品的特有的名称、包装、装潢权利发生冲突，或商标权与企业名称权发生冲突等。如何解决权利冲突，公正保护知识产权所有人的合法权益？人民法院受理的知识产权纠纷案件或者其他民事纠纷案件中，凡涉及权利冲突的，一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序，请示有关授权部门先解决权利冲突问题后，再处理知识产权的侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未能解决权利冲突的，或者自当事人请求之日起3个月内有关授权部门未作出处理结果且又无正当理由的，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。
 
       根据民法通则第134条第3款和最高人民法院1994年9月29日印发的《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》的规定，人民法院在审理知识产权民事纠纷案件中，对情节严重的侵权行为给予相应的民事制裁是十分必要的，对于具体罚款数额，可参照有关知识产权单行法律规定的处罚标准予以确定。知识产权纠纷案件的诉讼时效应当依据民法通则关于诉讼时效的规定和有关法律的规定办理。审判实践表明，某些知识产权侵权行为往往是连续进行的，有的持续时间较长。有些权利人从知道或者应当知道权利被侵害之日起2年内未予追究，当权利人提起侵权之诉时，权利人的知识产权仍在法律规定的保护其侵权人仍然在实施侵权行为。对此类案件的诉讼时效如何认定？对于连续实施的知识产权侵权行为，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过2年的，人民法院不能简单地以超过诉讼时效为由判决驳回权利人的诉讼请求。在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。赔偿损失是侵权人承担民事责任的最广泛最基本的方式之一。根据民法通则的规定，民事权利受到侵害的基本赔偿原则是赔偿实际损失。对此，最高人民法院曾对商标侵权、专利侵权损失赔偿的计算问题发过司法解释。对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获取额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可5000元到30万元之闻，具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。
 
       二、第二审程序中应注意的问题
 
       第二审民事诉讼程序是当事人因对下一级人民法院裁判不服而提起的上诉案件，由上一级人民法院进行审理所适用的终审程序。包括上诉的提起与受理、审理与评议裁处等内容。根据最高人民法院现行的关于民事经济审判方式改革的意见，我国的审判模式是“相对的当事人主义”。第二审人民法院审理的范围仅限于上诉请求的事实和适用法律问题。除此之外的事项，第二审人民法院不予审查。但是对原审判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的，第二审人民法院可以依职权主动审理和干预。①因此，当事人及其代理律师在提出上诉或进行上诉答辩中应特别注意这个问题。也就是说，‘即使第一审人民法院认定事实或者适用法律错误，只要不违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或他人利益，当事人也没有提起上诉，第二审人民法院就不再审理。这个原则是最高人民法院1998年关于民事经济审判方式改革的意见中确定的。在此之前的民事诉讼法及其适用意见对此没有明确意见。
 
        三、审判监督程序中应注意的问题
 
       审判监督程序是有监督权的机关或组织，或者当事人认为法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，发动或申请再审，由人民法院对案件进行再审的程序。除有监督权的机关或组织提起再审外，当事人申请再审是本书应重点阐述的问题。当事人提出再审的条件，一是再审请求必须在法定时间内提出。民事诉讼法第182条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。超过此期限，即使再审理由很充分，也不能引发再审程序。一般认为，此期限适用于对调解书申请再审。二是，再审请求的提出必须符合法定情形。民事诉讼法第179条规定，只有在下述五种情况下，当事人的申请才能引发再审程序：①有新的证据足以推翻原判决、裁定的；②原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；③原判决、裁定适用法律确有错误的；④人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；⑤审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的。除此之外，其他理由不能引发再审程序。对调解书申请再审的，只有以下两种情形可以引发再审程序：①调解违反当事人自愿原则。②调解协议的内容违反法律规定。等等。
 
       由当事人申请再审的，应向人民法院提交申诉状。申诉状应载明作出裁判的法院及裁判案号、申请理由及根据等，并提交有关证据，一般还应附上原裁判文书。人民法院对符合条件的再申请依法进行审查，并做出中止执行原判决、原裁定或调解书的裁定，开始再审；或者对不符合再审条件的申请依法驳回。


 
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