被告接触原告源代码时鉴定对象的选择

       首先将原告源程序编译成目标程序，因为源程序是软件开发者身份的证明，没有源程序的支持，目标程序无法独立存在，如果该源程序无法编译成目标程序，则原告有可能因无法证明其设计开发了相应程序而承担不利的后果。如果被告未提交源程序，将编译后的目标程序与被告目标程序进行比较，构成相似则构成侵权，否则不构成侵权。至于此时判断相似性的标准，笔者认为应当采用相对宽松的标准，相对于被告来说，原告根本没有对被告源程序的举证能力，举证责任应当转移。
 
       如果被告提交了源程序，应当确定被告源程序与涉案目标程序的关系，即同一性问题，如果满足同一性，则直接将原被告双方的源程序进行比较，构成实质性相似则侵权，否则相反 ；如果不满足同一性，则与被告未提交源程序时采取的方式相同。此时假若被告的目标程序与原告的源程序编译后的目标程序不构成相似，是否有必要将两者的源程序进行比较呢 ?笔者认为答案是否定的，在不满足同一性情况下，被告的源程序与目标程序就不是同一软件，也不是《计算机软件保护条例》所说的“同一作品”，那么该源程序当然与涉案的目标程序不是同一标的，如果原告认为该源程序有侵权嫌疑，应当另案起诉。
 
       由于原告有证据证明被告接触过其源程序，在原告源程序无法编译或编译后目标程序与被告目标程序不相似时，如果被告提交有源程序并与其目标程序之间满足同一性，还应比较双方的源程序。


 
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