软件著作权的限制

       软件著作权的限制是指限制起诉侵犯软件著作权的权利人，被诉侵权人用以抗辩侵权的合法理由。著作权法的基本作用就是保持作者和其他著作权人的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。就计算机软件而言，既要对软件著作权进行保护，又不能使之绝对化，否则就会妨碍软件技术的进步，阻碍软件产业的发展。因此，既要充分保护软件开发者和其他著作权人对其软件所享有的权利，也要保护公众进行科学技术研究和掌握知识、技术的权利。根据我国软件产业的发展水平，对软件著作权人权利的行使加以必要的限制，有利于计算机软件技术的交流和传播。
 
        对软件著作权人的权利的限制体现在以下诸方面。
 
        一、软件保护期限的限制

 
       一般而言，一个作品只有创作完成并固定下来才能享有著作权。如果一个软件一直处于开发状态中，其最终的形态并没有固定下来，则法律无法对其进行保护。因此，《计算机软件保护条例》明确规定软件著作权自软件开发完成之日起产生。当然，现在的软件开发经常是一项系统工程，一个软件可能会有很多模块，而每一个模块能够独立完成某一项功能。一般情况下各个模块是单独开发的，在这种情况下，有可能会出现一些单独的模块已经开发完成，但是整个软件没有开发完成。此时，那些单独的模块是否有著作权呢？答案是肯定的。我们可以把这些模块单独看作是一个独立软件，自该模块开发完成后就产生了著作权。
 
       软件的创作完成后，一般都要发表。当软件的开发者把软件公之于众后，就说明该软件已经开发完成并且固定在有形介质上了，否则，公众是无法看到该软件的。因此，实践中经常将发表日期推定为开发完成日期。但开发完成日期与发表日期是两个完全不同的时间。《计算机软件保护条例》明确规定了软件著作权的保护期限为50年。50年保护期满后，该软件就进入了公有领域，任何人均可自由地使用和复制该软件，软件权利人无权再限制他人使用和收取任何报酬。这种规定对于促进科技进步，鼓励知识的传播具有积极意义。
 
        二、软件保护地域性的限制

 
       空间上的限制就是软件著作权的地域性。我国著作权法和软件保护条例所保护的软件著作权只在中国境内有效。在世界各国和地区，有的没有建立版权制度，有的虽然建立了版权制度但软件不是版权保护对象，有的建立了版权制度并将软件作为版权保护对象。能在中国受到保护的外国计算机软件，只可能是上述的第三类国家和地区的软件，同时还必须具备下列条件之一：中国与该国签订有相互保护版权的双边协定；中国与该国共同参加了版权保护国际公约。
 
        三、强制许可的限制
 
       所谓强制许可，是指在软件著作权人无正当理由而拒绝他人对其软件的正当使用许可请求时，请求人可以要求该软件著作权人的主管机关授权他使用该软件，使用人仍应向软件著作权人支付报酬的制度。
 
        我国软件保护条例第13条第2款的规定，体现了社会公共利益原则之下的强制许可制度。该款规定，“国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，对本系统内或者所管辖的全民所有制单位开发的，对于国家利益和公共利益具有重大意义的软件，有权决定允许指定的单位使用，由使用单位按照国家有关规定支付使用费。”这种许可因具有中国特色，因此也被称为“国家计划许可”。
 
       四、公共秩序保留原则的限制
 
       伯尔尼公约第17条指出：如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或复制品的发行、演出、展出，通过法律或治安条例行使许可、监督或禁止权利，本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权利。也就是说，任何作者都只能在不违背公共秩序的前提下行使其著作权。我国民法通则第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。我国著作权法第4条规定，依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。我国软件保护条例第7条规定，使用软件的权利只能在“不损害社会公共利益”的前提下行使。就软件而言，非法开发或使用计算机病毒等破坏性程序，开发或使用显示淫秽图像的黄色软件，都是违反社会公共利益原则的。我国软件保护制度中关于社会公共利益原则的规定，还与强制许可制度联系在一起。
 
       五、合作开发软件特定情况下的权利限制
 
       对于合作开发的软件，其著作权通常由各合作开发者共同享有，另有协议的情况除外。在具体行使软件著作权时，如果有书面协议，按协议进行；如果没有书面协议，则看该软件能否分割使用。若可以分割使用，则各开发者可以就其各自开发的部分单独行使著作权，但行使时不得扩展到该软件整体的著作权；若不能分割使用，应由各著作权人协商一致行使。在各著作权人不能协商一致的情况下，任何一方在没有正当理由时，不得阻止其他著作权人行使除了转让权之外的其他权利。也就是说，此时无正当理由一方的权利受到了限制。当然，使用或许可使用该软件所得收益应当合理分配给所有的合作开发者。
 
       六、软件复制品合法持有者或所有者的权利
 
       软件复制品合法持有者可以不经该软件著作权人同意，享有下列权利。
 
        1、根据使用的需要把该软件装入计算机内。合法持有者所持有的软件复制品，通常是固定在计算机外部存储器（磁带、磁盘、光盘等）上的，要实际运行软件，还需要将程序装入计算机内部的随机存取存储器中才行。这一过程也称为“装机运行”。这一过程本身是在计算机内部存储器中复制了一份该程序，是行使复制权的行为，但同时又是软件（程序）复制品合法持有者运行软件所必须的操作步骤。因此，有必要对这种情况下的软件（程序）著作权人的复制权进行必要的限制，允许合法持有者为了运行的需要而将软件装机（即复制该软件）。但是软件保护条例对所装入的计算机归谁所有未加限制，即没有规定只能装入该合法持有者自己拥有的计算机内。是否需要作此限制，值得研究。

 
        2、为了存档而制作备份复制品。这也是对软件著作权人的复制权的限制。合法持有者不论是通过购买取得该软件或是通过租借、许可活动取得该软件，也不论存储该软件的载体性质如何，都享有此项权利。但是，此项权利也不得滥用，即不得将备份复制品以任何方式提供给他人使用。而且，一旦合法持有者丧失对该软件的合法持有权，这些备份复制品就必须全部销毁。否则，这些备份复制品就会成为侵权的复制品。在软件著作权许可合同中，如果规定合同期满后被许可人的使用权终止，则被许可人也同时丧失对该软件（程序）的合法持有权。在软件租用者租期届满时，租用者也丧失其对该软件的合法持有权。

 
 
       3为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。这是对软件著作权人的修改权的限制。程序是为了使计算机产生一定结果的“实用工具”，如果程序不能使计算机产生一定结果，即无实用价值。这时，显然有必要针对程序的缺陷进行必要的修正。从软件复制品合法持有者的角度说，如果作这种修改也必须经软件著作权人同意，未经同意就不能修改，则将无法发挥程序的实用功能。另一方面，程序必须能用才能有价值。所以，软件著作权人也没有理由禁止软件复制品合法持有者为使程序用于实际环境及改进其功能性能而进行必要的修改，而使程序一直处于无实用价值或实用价值很小的状态。另外，软件著作权人实际也很难主张，软件复制品合法持有者的这种修改影响到了他在原来程序中所表达的创意、情感或个性。这与传统作品的情况不同。
 
       当然，软件保护条例对合法持有者行使这项权利作了必要的限制——除另有协议之外，未经该软件著作权人的同意，合法持有者不得向任何第三方提供修改后的文本。软件保护条例对行使这项权利的合法持有者取得软件复制品的途径（即通过购买取得或是通过租借、许可取得）未加限制；允许进行必要修改的前提也没有限于“指定的”计算机应用环境，而是范围更广的“实际的’’计算机应用环境或者改进原软件的功能性能。
 
       关于软件复制品合法持有者的权利问题，我国台湾学者洪丽玲曾有如下评论：“上述第1至3种权利限制情形系适用于软件复制品合法持有人而非所有人。由于软件之出借并不属于《软件保护条例》第9条所规定之使用权范畴，将软件出借他人时，借用人亦属合法之持有人，可以进行备份存档复制、修改等行为。透过借用方式，持有人可以不必付费合法地复制他人之程式，如此将严重影响软件权利人之权益。台湾著作权法于1992年6月修正之前，亦是采用持有人之字眼，后来修正成为合法所有人后，对软件开发者提供更周全的保障，可以提供大陆参考。” 因此，将来修改有关法律、法规时，可将“软件复制品合法持有者”改称为“软件复制品合法所有者”。
 
       七、软件销售者具有合法来源
 
       我国《著作权法》第53条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”该条款仅规定了出版者、制作者在不能证明合法授权或者发行者、出租者不能证明合法来源的情况下要依法承担法律责任，并未直接提及销售者能否主张合法来源抗辩。而在司法实践中，商品销售者作为流通环节的主力军是著作权侵权案件中经常被诉的对象，合法来源抗辩也系其在诉讼中提出的较为常见的抗辩事由，然而对销售者能否适用合法来源抗辩问题在实践中却存在着分歧，下述三个案例较具代表性地体现了法院对此问题的不同态度。 
 
       对于合法来源的审查，应该把握到什么程度，目前法院采取的态度也宽严不一。有的法院提出了较为严苛的要求，如案例一中法院将主观状态作为合法来源的前置审查条件，同时还要求销售者对所售商品的权利来源也予以审查，已突破了合法取得的范畴。而有的法院如案例三则采取了相对宽松的态度，只要所售商品是通过合法渠道取得，采购时对卖家的营业执照进行了审核即可，无需对作品权属本身进行审查。 
 
       笔者看来，《著作权法》对出版者与制作者规定了"合法授权"的抗辩，而对发行者或出租者规定了"合法来源"抗辩，其立法目的是显而易见的，就是要对不同主体的举证责任进行区分，对于直接制作侵权作品的主体课以比较严苛的举证责任，而对于间接侵权者则处以相对较轻的举证责任，由于两种侵权行为的社会危害性是不一样的，故其所应尽的注意义务也是不同的。故"合法来源"应当理解为有合法的取得渠道，不需要其保证作品本身合法。唯有如此，方能使承担不同社会角色的主体所获得的收益和所承担的风险形成正比，从而保证各方权利与义务的失衡。当然，对于不同的销售者所需承担的举证义务也应有所区分，如批发商要比零售商课以更严格的义务，大型连锁超市与个体工商户相比也应承担更高的注意义务。 
 
      《商标法》和《专利法》都明确规定了销售者如果能够证明合法来源的，则不承担赔偿责任。而《著作权法》则规定：如不能证明合法来源的，则应承担法律责任。这两种表述，看似近似，但从法律逻辑学的严格意义上讲是不完全相同的。在《著作权法》的规定下，即使证明了合法来源，也不能得出免除其法律责任的结论。从现有著作权法的规定上能够推断出来的结论是：如果销售商不承担法律责任，那么其前提是能够证明合法来源抗辩的，但是不能够得出：能够举证合法来源，就可以不承担民事责任。也就是说，证明合法来源仅是其不承担法律责任的一个必要条件，而非充分条件，这显然与商标法和专利法的相关规定有着差别。另外，《著作权法》也没有明确在销售商证明合法来源后其不承担法律责任的范围，是包括停止侵权、损害赔偿、赔礼道歉等所有法律责任，还是仅仅免除赔偿责任？从目前的司法实践看，对于免除责任的理解应为有合法来源的销售商被免除的是赔偿责任，而非其他民事侵权责任。 
 
       八、相似而不构成侵权
 
      《计算机软件著作权》规定了因表达方式有限造成后开发的软件与在先开发的软件相似不构成侵权。《计算机软件著作权》是著作权原理中的“表达选择有限”原则在软件著作权中保护的具体体现。这样规定也有利于鼓励科技进步，促进软件产业的发展，有利于社会公共利益。
 
       根据著作权法原理，著作权保护的是作品的表达方式，而不保护作品的思想。延伸到计算机软件，就是《计算机软件条例》第6条规定的对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。这一原则被称为“构思／表达二分法原则”。按照这项原则，如果软件开发者在开发自己的软件时使用了他人软件的表达，就有可能构成对他人软件的侵权；如果在开发的计算机程序中仅仅使用了他人计算机程序的构思，则并没有侵犯他人的软件著作权。在构思／表达二分法原则下有几个推论：第一个推论就是构思／表达合并推论，如果一项构思的表达只有一种，这种表达同其所表达的构思已经合并在一起以致很难划分，则他人在表达这一构思时使用这一表达并不构成侵权行为；第二个推论是“表达选择有限”原则。该原则的含义是，如果一项构思的表达只有极其有限的少数几种，则这种类型的表达不能享有著作权保护。新开发软件如果与已经存在的他人的软件相似或实质相似，可能会因此被他人指控为复制或部分复制了原已存在的他人软件，从而构成对他人软件著作权的侵犯。如果这种相似由于软件保护条例第31条所列三种情况之一而引起，则不构成侵权。
 
       第一种情况，是因为必须执行国家有关政策、法律、法规和规章而引起相似，此时不构成侵权。当然，这里出现“政策”的字眼是否恰当，值得探讨。政策的范围很宽。应当防止此顼规定被滥用。
 
       第二种情况，是因为必须执行国家技术标准而引起相似，也不构成侵权。与此相关的是版权理论中的scenes a faire原则。即如果一件作品的某些元素已经成为相关产业界的共通标准，则该元素不应再受版权保护。国家技术标准已是官方规定的业界标准，其中元素自然应排除于版权保护范围之外。通常在国外诉讼案例中成为争议焦点的，不是根据国际的或国家的技术标准所进行的软件开发是否构成侵权，而是当某一家公司所开发的软件中的某种表达（常常是非文字的表达，如图形用户界面等）成为业界事实上的标准时，其他公司所开发的软件如采用了类似的表达，是否构成侵权。
 
        第三种情况，如果因为可供选用的表达的种类有限而引起相似，也不构成侵权。这时实质上是采用了版权理论中所谓的“创意一表达同一性”(idea - expression  identity)原则。我们知道，著作权法保护创意的表达而不保护创意本身，是著作权法的基本原理。这一原理的依据是对作品的“创意／表达二分法”。但是有些情况下，某一创意可能只有少数几种表达，这时已经很难对创意及其表达加以划分。因为著作权法不保护创意，所以这种情况下对创意的表达也无法给予保护。此时，某人为表达同一创意而采用的表达，如果与他人已经存在的表达相似则不构成侵权。
 
       上述三种关于两软件虽相似而不构成侵权的规定，对于被控复制或部分复制他人已有软件的开发者为自己辩护提供了思路。当然，要证明某一创意只有一种或少数几种表达是不容易的。
 
       九、“权利穷竭”原则与发行权、出租权
 
       所谓“权利穷竭”是指权利人的某项权利行使一次后即告用尽，不能再次行使该项权利。这项原则在某些国家适用于发行权。例如，美国版权法第109条中规定，任何合法制作或复制的作品的合法所有人，均有权不经作品版权人许可而出售归他所有的那份作品或复制品，或作其他处置。实行这项原则，主要是为了鼓励文化产品的传播，防止版权中的专有性质产生妨碍商品流通的结果。
 
       我国软件保护条例第21条第（二）项规定，软件复制品的合法持有者有权为了存档而制作备份复制品，但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，一旦持有者丧失对该软件的合法持有时，这些备份复制品必须全部销毁。软件使用者至少可以通过使用许可、租用或销售购买三种途径成为软件复制品的合法持有者。
 
       合法持有者如果是通过购买而持有软件复制品的，就有权制作备份复制品，当然，不得将这些备份复制品以任何方式提供给他人使用。但是，软件保护条例的上述规定并未禁止他将购买取得的那个复制品提供给他人使用，所以，他对购买取得的那个复制品可以任意处置，包括转卖给他人。注意，在他转卖时，他对该软件的合法持有权已不存在，因此原先为存档而制作的备份复制品必须全部销毁。合法持有者如果是通过使用许可或租用而持有软件复制品的，则无权将软件复制品转卖他人，除非在许可合同或租用合同中明确允许将软件复制品转卖给第三人。应当注意在购买与使用许可、租用三种情况下，软件复制品合法持有者所享有权利的差别。
 
       根据“权利穷竭”原则，在购买情况下，软件复制品在其被首次销售后，其著作权人就丧失了对该复制品的控制权，购买者可以自由处置手中的软件，从而可能使著作权人的利益受损。如果著作权人希望禁止该软件的进一步转移，他就不应采用出售方式，而可采用许可使用或出租方式，并在许可合同或租用合同中规定相应的限制性条款。注意，根据《实施国际著作权条约的规定》第14条，外国作品的著作权人在授权他人发行其作品的复制品后，可以授权或者禁止出租其作品的复制品。因此，对于该《规定》所称的“外国作品”，发行权中“销售权”的行使，并不会使版权人的“出租权”穷竭。换句话说，作品版权人的独占发行权包括出租权，而且出租权在版权人行使销售权，首次销售复制品后仍然存在。所以，如果一位外国软件版权人授权一家中国软件销售企业销售其享有版权的一份软件的1 000份复制品，如果该企业将其中一半复制品批发给其他单位零售，这没有侵犯该外国软件版权人的发行权。因为这一批软件的销售权经其版权人授权在中国销售，已经一次用尽，但是，假如该销售企业将其中的另一半复制品用于出租（自行出租或转给他人出租），则必须得到该版权人的授权。否则，就构成对该版权人的出租权的侵犯。在韩国于1994年7月1日生效的新的《计算机程序保护法》中，也采用“首次销售理论，规定了发行权和出租权，即经程序所有人授权销售该程序及其复制品者，有权继续进行发行。但如果是基于商业目的的出租行为，则必须事先取得同意。我国将来在修改有关法律、法规时，应当对内外国人的软件首次销售后、软件版权人仍然享有“出租权”问题作出统一的规定。
 
       十、“善意买主”的免责与间接侵权
 
        软件发行之后，软件的合法持有者可以划分为“合法软件的合法持有者”和“侵权软件的合法持有者”两大类。前者是指通过合法途径（如购买、许可、转让、继承、赠与、租用、借用等）取得该软件复制品，并且该软件复制品本身不是侵权物品（即该软件不是他人侵权活动的产物）情况下的持有者；后者是指通过合法途径取得该软件，但是该软件本身是侵权物品情况下的持有者。用非法手段取得软件的情况此处不作讨论。
 
        在通过合法途径取得侵权软件的持有者中，又可根据其主观是善意还是恶意分为“侵权软件善意持有者”和“侵权软件恶意持有者”。前者是指不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，而通过合法途径取得该软件者，也可称为“善意买主”（这里只是借用著作权法理论中的一个名词，实际上持有者取得该软件或软件复制品的途径，除了购买之外还可以有许可、转让、继承、赠与、租用、借用等）；后者是指明知或者有合理的依据应该知道该软件是侵权物品，而通过合法途径取得该软件者，也可称为“恶意买主”。
 
        从著作权法理论上说，某人的行为如果是他人侵权行为的继续，就构成了间接侵权（也称二次侵权或共同侵权）。间接侵权活动以他人的直接侵权活动（即直接侵害著作权法赋予著作权人的著作权的行为）为前提。因此，出售侵权软件复制品、出租侵权软件复制品、为出售出租的目的而持有侵权软件复制品或为提供他人出售出租的目的而持有侵权软件复制品，是对软件著作权人的间接侵权行为，应负侵权责任。我国软件保护条例第32条规定，“软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。”
 
       首先，上述条款明确免除了“善意买主”的侵权责任。这与我国专利法第62条第2项将“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的”情况，不视为侵犯专利权的规定是相似的。当然，依软件保护条例第32条规定，单纯的持有行为已构成侵权。根据我国国情，如果规定出售、出租、为出售出租的目的而持有或为提供他人出售出租的目的而持有侵权软件复制品的行为构成间接侵权，则更合理。并可弥补现行软件保护条例中未规定间接侵权的缺憾。
 
       其次，该条款规定了侵权责任应由侵权软件的提供者承担。关于侵权软件的提供者，该条第二款规定“包括明知是侵权软件又向他人提供该侵权软件者”，此外，当然还应当包括不知道或者没有合理的依据知道是侵权软件而向他人提供该侵权软件者。该条款中明确指出前者，看来是为了强调前者对侵权行为具有不可推卸的责任，以起警戒作用；至于后者，当后者的“善意买主”因被追究侵权责任而依该条款将侵权责任转移给后者时，后者自己仍可援引该条款因自己是“善意买主”而将侵权责任转移给其侵权软件的提供者承担，这样，最终总是将侵权责任落实到“明知是侵权软件又向他人提供该侵权软件者”身上。再者，该条款规定了侵权软件持有者的义务。如果不销毁侵权软件不足以保护软件著作权人的权益，那么，不论是“善意买主”还是“恶意买主”，都有义务销毁所持有的侵权软件，他们因此而遭受的损失可以进一步向侵权软件的提供者追偿。当然，这里“销毁“的是侵权软件，并不需要“销毁”侵权软件的载体（如磁盘、磁带等）。
 
       十一、反向工程

 
       反向工程，也称为逆向工程、还原工程、反向分析，是指通过反汇编或反编译来确定一个计算机程序的构想、原理或设计方面的信息的过程。从软件工程的观点看，这一过程正好是软件工程的反向过程，故而得名反向工程。所谓反汇编是指程序的目标代码形式转换为汇编语言这种低级语言形式的过程；所谓反编译是指程序的目标代码形式转换成高级语言源代码的过程。反向工程的目的可能有以下几方面：第一，针对某一程序的设计进行分析和评估；第二，针对某一程序存在的错误进行诊断和排除；第三，针对某一程序开发其附属产品；第四，针对某一程序开发可以与之互连运行的程序；第五，分析某一程序是否侵犯其他程序的版权；第六，针对某一程序开发其替代产品或竞争产品。一般认为，前五种情况下的反向工程属于合理使用，而最后一种情况下的反向工程是否合理使用则是引起争议的。
 
       目前，我国对软件反向工程是否合法还没有相应的法律规定。而近年来在美国及欧洲的一些判例和规定中，已经出现了允许软件开发者为了获悉他人软件中所包含的思想原理，对该软件进行反汇编、反编译等工作的现象。但是，允许反向编译是有条件的，即进行反向编译的必须是该计算机软件复制品的合法持有者，而且不能以抄袭复制该软件的表现形式用于制作侵权软件为最终目的，抄袭复制只能作为整个过程中间的一个步骤。不但如此，进行反向编译的时候也不能对采取加密措施的软件进行解密，否则仍会构成侵权。
 
       综上所述，作为被告的软件企业可以凭以上抗辩理由对抗原告的侵权起诉，了解并擅长运用以上抗辩理由的专业的辩方律师能够帮助企业赢得诉讼的同时赢得尊重和信誉。



 
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