软件著作权不予保护的对象

       我国软件保护条例第7条规定：“本条例对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。”这一规定体现了版权法中的创意／表达两分法原则。美国版权法第102条(b)款规定：“在任何情况下，对作者的原创作品的版权保护，都不扩大到任何创意、过程、方法、体系、操作方法、概念、原理或发现，不论这些在作品中被描述、解释、图示或体现的形式如何。”
 
       日本著作权法第10条第3款规定：对计算机程序的保护，不涉及为完成该程序所使用的程序语言、规约和算法。这里的规约是指程序语言在特定程序中有关用法的专门规则。关于程序语言和算法，后文将另行讨论。欧共体19 91年关于计算机程序法律保护的理事会指令中关于保护对象的第1条第2款指出：“依本指令进行的保护应适用于计算机程序的任何形式的表达。构成计算机程序的任何组成部分的基础的创意(idea)和原理(principle)，包含构成程序的接口的基础的创意和原理，都不受本指令的版权保护。”
 
       除了上述对象不受软件版权保护之外，另外有一些程序也可能没有资格获得版权。在这里，这些程序之所以不受版权保护，不是因为它们是计算机程序，而是因为它们属于下列情况之一：(1)缺乏起码的独创性，过于简单、一般，所投入的劳动不足以使其获得版权；(2)是实现某一结果的唯一方法，因而该程序可被视为一种不受保护的创意，而不仅仅是该创意的多种表达之一。至于未完成的程序，可参照法国1957年《文学、艺术产权法》第7条的规定：“不论是否公开发表，只要实现作者的构思，即使没有完成，作品视为被创作。”下面对软件版权不予保护的对象进行具体的讨论。
 
       一、过于简单的程序
 
       只要程序设计者自己写了一段程序，不是抄袭来的，程序本身是最低限度的技能、努力或者判断所得的结果，那么该程序就是独创的。在欧共体关于计算机程序法律的理事会指令第1条第3款中指出了程序的原创标准：“只要计算机程序是原创的(original)，即它是作者自己的智力创作物，它就将受到保护。在决定程序就保护而言的合格条件方面，没有其他的标准。”因而，看起来即使很小的程序也将受到版权保护。大多数计算机程序，无论多么小，都是运用技能和判断的结果，因此将受到版权保护。
 
        但是，版权中有一条“琐事原则”(de minimis rule)，即价值不大，无足轻重的或者微不足道的作品不受保护。程序是否可以受到保护还取决于所使用的程序设计语言。比如，高级语言(如BA-SIC、FORTRAN、COBOL)中的非常简单的一条语句（如：两数相乘），如果要用汇编语言或机器语言写出，就要困难得多，就需要程度高出许多的技巧。我们知道，从机器语言和汇编语言发展到高级语言，其原因之一本来就是为了简化程序设计的过程。那么，这是否意味着——如果一段程序用高级语言写出时看起来是微不足道的，而为完成同样的功能用汇编语言写出相应的程序时，前者不能受到版权保护而后者可以受到版权保护呢？这种可能性是肯定存在的。就每一个案而言，用所选定的程序设计语言书写程序时所涉及的技能、努力或者判断的程度应当予以考虑。
 
 
        二、算法
 
       一个计算机程序的设计开发将经历三个阶段。
 
       第一阶段，产生程序设计的概念或创意，这种概念或创意根据顾客或用户的需要拟定，将作为未来程序的基础。此阶段相当于软件生命周期中的可行性研究与计划阶段和需求分析阶段。第二阶段是程序设计准备阶段，在这一阶段，使用流程图或算法来说明程序设计的概念或思想。所谓算法，就是指决定数据处理顺序的数学方法。或者说，用以实现一个给定的结果的固定的一步又一步的过程，通常是用于解决一个复杂问题的简化过程。此阶段相当于软件生命周期中的概要设计阶段和详细设计阶段。第三阶段是用一系列指令的形式写出程序本身。此阶段相当于软件生命周期中的编码实现阶段。不同的知识产权法律，可以对计算机软件的不同层面进行保护。这里涉及到六个不同层面：
 
        (1)程序的功能特征(functional characteristics)；
 
       (2)高层逻辑设计(high level logical design)；
 
       (3)低层设计（流程图）(lowIevel design(flow chart》；
 
       (4)源码(source code)；
 
       (5)目标码(object code)；
 
       (6)文档(documentation)。
 
       算法处在上述六个层面的第二个层面，即高层逻辑设计层面。
 
        一般说来，算法具有下列特征：
 
         (1)算法所包含的逻辑步骤是有限的。
 
         (2)各个逻辑步骤都应被详尽地定义并且应当是确定的。每一步骤都有其前导步骤（初始步骤除外）；每一步骤都有其后继步骤（终止步骤除外）。
 
         (3)算法必须以一定的输入信息作为其处理对象；其自身不能得出确定的结果。
 
         (4)输出信息与输入信息之间的关系由算法唯一确定。
 
         (5)算法所从事的执行工作的完成时间，必须是有限的。
 
       算法属于创意的范畴，而不属于表达的范畴。因此它不受版权保护。但是，如果在开发软件的过程中，所开发的软件在高层逻辑设计层面上与先前已有的软件具有相同、相似或实质上相似的算法，则又可能落人先有软件著作权人的修改权（改编权）的控制范围，导致侵权的嫌疑。因此，在软件开发中如何做到既能采用他人的先进的、不受版权保护的算法，又不侵犯他人的修改权，就成为一个有重要理论意义和实践意义的课题。
 
       三、计算机语言
 
       即程序设计语言，如PASCAL、FORTRAN、COBOL、BASIC、C、IISP、JAVA等。在日本著作权法第10条第3款中，将其定义为“作为表现程序手段的文字或其他符号及其体系”。所谓体系，主要说的是语法，包括其中与自然语言不同的各种约定。在计算机软件领域，程序语言本身不是表达，而是用来表达软件开发者创意的一种工具。因为通常几乎所有的程序源文本都是以有限制的几种计算机语言写成，所以，如果计算机语言受版权保护，则会产生很不合理的垄断现象，从而阻碍技术进步。
 
       但是，如果涉及到为了解决特定课题而专门开发的特殊语言，则并不象上面讨论的那样简单。此时，计算机语言和计算机程序的界限，不一定是截然分明的。值得指出的是，明确规定计算机语言不受著作权法保护的，只有日本。


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