软件的商业秘密保护

       A  

       每家软件企业都有需要保护的敏感信息，但往往并不清楚该信息在哪里。对此，第一步需要了解企业的业务结构，调查各部门和企业的整个业务流程，了解企业各部门需要的信息，以及应遵从的信息保护要求。以部门或业务流程为依托，找到企业所需要的信息及秘密信息。
 
       第一步，从安全的观点来看，软件企业所有的秘密信息并不具有同样的重要程度。因而，要防范软件企业中的秘密信息丢失，首先要了解哪些秘密信息是最重要的，或者可以理解为企业中的哪些信息对其业务来说是最重要的，且受到安全威胁的可能性也最大。通过确定企业最重要的秘密信息，就可以在建立软件商业秘密保护策略时，按信息的重要程度规定不同的保密等级。
 
       第二步是将各个部门的信息分成三个主要的类别：最高限制级，如企业的财务报表、新产品研发资料等；敏感级，如企业的销售计划等；普通敏感级，如各供应商分布位置和产品运费等。
 
       第三步，就是确定每一类信息的具体类别、内容和管理者。这要求我们根据信息对企业业务的重要程度划分。例如，我们可以将供应商的基本资料作为限制级别的信息，同时明确这些基本资料中包含哪些具体内容，如原材料的供应价格等；然后，还要了解这些限制级别的信息是由企业中哪个部门的哪个具体员工负责生成和维护的，也就是确定其操作的管理者。我们可以为这些数据建立一个具体的表格，用来详细说明数据的类别、内容和管理者。
 
        第四步，了解企业中的秘密信息都驻留在什么位置及载体当中。
 

       企业数据库中保存的秘密信息充其量只是整个企业秘密信息中的一小部分。尤其是在今天这个Web2.0大行其道的时期，各种移动存储设备在企业信息化应用环境中大范围使用，造成大量的秘密信息有可能驻留在笔记本电脑、智能手机、PDA和U盘等可移动存储设备，以及有可能保存在访问这些数据的应用程序、文件服务器和协同办公服务器之中，还有可能驻留在电子邮件服务器和Web服务器等位置。当然，秘密信息还可能以数据包的形式存在于企业内部网络传输介质、互联网传输通道和Wi-Fi电波当中，更有可能保存在企业或员工的网络博客、Wiki，以及社交网站及Twitter等网站之中。
 

       B

 
       软件保密制度建设   
 
       一、强化软件保密意识   
 
       强化软件保密意识，即对接触软件商业秘密的员工进行保密培训，增强员工软件保密义务观念和防范商业间谍意识。在公共场所张贴标语、在公告板上通告、在公司内部报纸上发表文章，不断强调软件商业秘密对于公司的重要性和保护商业秘密的必要性。   不断加强企业文化建设，使企业竞争利益与职工个人利益有机融为一体，培养职工对企业的热爱和忠诚，为软件商业秘密保护创造良好的环境。 
 
       二、制定保密制度   
 
       建立软件商业秘密保护制度，发放软件保密手册，规范员工软件保密行为规范，告知员工泄密的相应法律责任。   
 
       商业秘密保护制度主要包括：商业秘密载体保密管理制度；保密要害部门部位管理制度；涉密人员管理制度；办公自动化管理制度；涉密会议、涉密活动管理规定；对外接待管理规定；对外合资、合作保密管理规定；对外宣传及广告策划保密规定；重点事项保密管理制度；统一对外发布信息.包括新闻发布、商务谈判、技术人员发表专业论文、布置展览和赠送样品等）的口径和手续，包括确定审批权；奖惩制度等。   
 
       虽然建立软件商业秘密保护制度是必要的，但是并不意味着企业在任何时候都要强求保密制度的完整性与复杂性。事实上，保密程度越高，付出的成本也越高。不同类别、不同发展阶段的软件企业，对软件信息价值的确定以及能够支付的保密成本都不同。因此，软件企业可根据自己的实际情况，制定相应的保密制度，从而获得最佳的投入产出比。  这里建议将软件保密制度的建设分成三步，根据企业自身的实际情况，一步一步发展。   
 
      （1）首先，当企业具有一定规模，初步认识到软件商业秘密的重要性，但管理不规范，尚处于上升发展、调整时期，可以通过签订保密协议、竞业限制协议，增加劳动合同中的保密条款等手段，对商业秘密形成初步的保护。同时，对员工进行商业秘密法律培训，加强员工的保密意识。也就是说，要做好企业基本的商业秘密保护工作。   
 
        (2) 其次，开始建立基本的软件商业秘密保护和管理制度。这个时期的主要制度内容包括：   
 
        1．建立人力资源管理的保密制度在员工招聘、就职、岗位调动、离职等各个环节，建立相应的保密制度及措施。其典型人事管理保密制度及制度支持程序文件包括：聘用文件（保密协议、应聘人员商业秘密调查表、不侵犯他人知识产权保证书），就职文件（岗位保密协议、离职保密承诺书、竞业限制承诺书、岗位宣誓书），离职文件（离职员工调查表、离职员工资料清退单、离职保密协议）。  
 
        2．建立基本的软件商业秘密监督。其典型商业秘密管理制度及制度支持程序文件包括：软件商业秘密确认登记表、软件商业秘密使用申请表、软件商业秘密使用登记表、商业秘密密级变更申请表、软件商业秘密解密申请表、软件商业秘密保护建议书、软件保密信息申报表、软件商业秘密文件对外发送的保密声明、对他人软件商业秘密文件的保密声明。在企业进入稳定成长期，内部管理、运营逐步规范后，大量的技术、经营信息产生，尤其是一些核心的技术、经营信息，要求企业给予特别的保护。而且，此时企业很可能已经成为竞争对手“重点关照”的对象，为了商业目的，他们会采取可能的手段刺探软件企业的软件信息、软件商业秘密。因此，企业这时建立全面完整的软件商业秘密保护制度，确保自身商业秘密的安全。这阶段的保密制度建设主要包括：  
 
       1）建立专门的企业软件商业秘密管理机构。由专门的管理机构来梳理庞杂的企业信息，使企业有选择地对重要软件信息进行保护。
 
       2）在前一阶段制度建设的基础上，建立完善的软件保密制度。主要包括：软件商业秘密保护规章制度（商业秘密管理规章或商业秘密管理办法），软件商业秘密管理支持程序文件，人事制度管理支持程序文件，软件项目保密制度（项目开发保密制度、保护项目商业秘密保证书），单软件项保密制度（生产管理保密制度、计算机管理保密制度、对外交流保密制度），软件企业各类合同中的保密部分。
 
        通过这样一个渐进的发展轨迹，企业将逐步建立适合自己的完整的软件商业秘密保护和管理系统。
 

        C

 
       尽管版权保护、专利保护对保护软件意义重大，但是，在发达国家的实践中，使用得较多的还是商业秘密的保护。这种保护的优点在于既能保护体现软件作者创意的“表达”，又能保护软件作者的“创意’’（即技术方案）．也不需要履行任何手续。只要软件的创意（技术方案）不为社会所知，这种保护就是有效的。商业秘密的保护是分不开的，商业秘密往往通过合同的方式实现。两者之间的关系是：商业秘密的权利产生于合同约定，只要商业秘密能够得到维持，合同所规定的防止泄露软件技术秘密的条款就具有法律效力。获得商业秘密保护不像专利那样有种种限制，只需要采取适当措施防止泄密即可。一旦软件技术公开，商业秘密保护也就停止。
 
        当然商业秘密保护也存在许多问题。如对善意的第三方使用或销售的行为不能采取任何措施。例如，没有合同关系的第三方通过正当途径（如合法购买、转让）取得软件之后，将软件技术扩散，那么，软件权利人对该第三人不能提出诉讼。显然，对于需要在市场上大量销售、使用的软件，这种保护方式就不太有效。因为，一旦了解软件的人增多，保护的可靠性就会降低；而且，其他人如果独立设计出相同或相似的软件，并申请专利，原软件权利人就不仅丧失了商业秘密权利，而且在专利法中采取申请在先原则的国家中，原软件权利人的行为还要受专利法的限制。
 
        D

        中国关于软件的法律保护，除了在著作权保护方面有一系列法规文件加以规定和在专利保护方面有中国专利局“审查指南”的有关规定之外，在商业秘密保护方面，也有专门的规定。这就是最高人民检察院和国家科委1994年6月17日发布的《关于办理科技活动中的经济犯罪案件的意见》。该文件第5条中明确指出：“对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。”“上述技术秘密，是指不为公众所知悉，具有实用性、能为拥有者带来经济利益或竞争优势，并为拥有者采取保密措施的技术信息、计算机软件和其他非专利技术成果。”根据这一规定，计算机软件也可构成技术秘密。
 
        4.2软件保护存在的问题及其原因
 
       20世纪70年代初期微型计算机的出现为计算机广泛应用于人类社会生活的各个领域创造了条件。在中国，随着70年代以来微型计算机的引进和使用，计算机在中国得到了空前的应用。一方面，在70年代，软件技术先进国家如美国等对于采用何种法律保护软件开者的权益尚处于探索研究阶段，有关国际组织如世界知识产权组织等刚刚开始探讨采用何种国际保护制度来保护软件；另一方面，中国从70年代末期开始改革开放，直到80年代中期和90年代初期才先后建立了专利制度和版权制度。因此，在相当长的时期内，对外来软件的无偿的大规模的商业性的使用（包括直接使用外文软件和对外文软件进行“汉化”后再使用）在中国极为普遍。这种局面既导致了国外先进软件技术无法通过正常渠道引进中国，又导致中国自己的软件产业长期不能形成。
 
       因此，建立中国的软件法律保护制度成为形势发展的迫切要求。1991年中国著作权法和软件保护条例的实施，确立了中国的软件著作权保护制度；1992年中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录的签署、中国《实施国际著作权条约的规定》的颁布和中国加入伯尔尼公约，使中国的软件著作权保护水平与国际水平一致；1993年中国专利局对含有计算机程序的发明专利申请的“审查指南”的修改，使得这一领域中国专利保护的水平与国际标准进一步靠拢。制度虽已建立，问题依然存在。对软件的无偿使用、非法复制和销售现象依然大量存在。
 
       对此，首先应当加强有关法律法规的宣传，增强人们的知识产权保护意识，使人们了解——“中国公民或者法人在国际著作权条约在中国生效之日前为特定目的而拥有和使用外国作品的特定复制本的，可以继续使用该作品的复制本而不承担责任”（这是权利），同时，“该复制本不得以任何不合理地损害该作品著作权人合法权益的方式复制和使用”（这是义务），以上的权利义务规定适用于国际著作权条约在中国生效之日前发生的对外国作品（包括软件）的使用。至于国际著作权条约在中国生效之日后要使用外国作品（包括软件），则充分适用中国法律、法规和中国参加的国际公约的规定。其次，应在法律的实施方面加大力度，通过对软件侵权行为的惩治，减少侵权行为的发生，树立我国在保护知识产权方面应有的形象，促进我国软件产业的健康发展。最后，应当探索总结适合中国国情的保护软件知识产权的战略、方法。以软件的销售来说，其价格应符合中国的消费水平。

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