软件侵权的司法救济

       一、做好诉前的证据准备工作 
 
       诉讼是一项具有较高复杂性和风险性的法律工程，如果不事先做好必要的准备和评估工作而贸然启动诉讼程序，就容易在诉讼过程中陷入被动，甚至面临败诉风险。为了最大限度地降低诉讼风险，准确地预测诉讼的可能结果，软件权利人应当在起诉前进行充分的调查取证，并根据获取的证据做好诉前侵权的分析工作。
 
       在软件侵权诉讼中，软件权利人首先需要向法庭提交的证据就是证明其享有软件著作权的权属证据。与专利侵权案件不同，软件权属的确定是一个争议极大的问题。然而软件权属的确定是解决软件著作权侵权纠纷的前提，事关诉讼的全局。计算机软件包括计算机程序及其文档。其中，计算机程序一般由代码化指令序列、符号化指令序列或符号化语言序列构成，表现为源程序和目标程序。源程序是使用计算机程序设计语言构成的语言序列和指令序列的集合，具有主动控制计算机系统运行、实现某一过程、获得某种结果的功能。目标程序是源程序的一种表现形式，是按照特定规则编排出的由“0”和“1”二进制数字构成的数码序列，用于驱动计算机工作。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品，都是科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。我国《著作权法》对著作权的归属采取了“创作主义”原则，《计算机软件保护条例》基本上遵循这一原则，规定软件著作权属于软件开发者。  
 
       计算机软件的开发一般包括制定开发计划、设计功能性能规格、确定算法模型、撰写设计说明、绘制流程图、编制源程序、测试性能和功能、上机调试、修改更新等过程，相当繁杂。由此，认定软件开发者的难度可想而知。因为我们国家已经规定了软件登记制度，因此，权利人主张享有著作权的软件已经登记的，应提交登记管理部门颁发的软件登记证书。计算机软件著作权登记虽然不是其著作权产生的必备条件，却起着初步证明的作用。但是，如果未登记，权利主张人则应提交该软件的源程序、文档以及其它能证明其享有著作权的证据，并且一个不容忽视的证据是，还需要证明其完成的源程序、文档等在被控侵权的软件程序创作之前。当然根据《计算机软件保护条例》的规定，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。因此，实践中，能够证明自己是软件开发者的几个途径包括：
 
     （1）提供软件的源程序；
 
     （2）提供软件著作权登记证书；
 
     （3）在软件产品上署名。
 
       在软件权利主张人履行完上述举证责任后，被控侵权人如对权利主体提出异议的，应举出相应的反驳证据。在笔者代理的一起计算机软件著作权侵权纠纷中，权利人事先并未就其开发的软件向软件登记管理部门登记，但笔者通过向法庭提供该软件的源程序，和该源程序的发表在某网页上的证据，尽管被告对该软件权属提出异议，但因为没有提出相反证据否定我的委托人的权属地位，因此，法院最终判定我的委托人为软件的著作权人。  
 
       事实上，大部分计算机软件侵权纠纷中，当事人对软件权属问题并无实质性争议，处理起来相对比较顺利。但在涉及到职务软件认定等问题且软件本身又较为复杂时，软件权属问题就显得比较棘手。在笔者代理的另外一起职务软件的软件著作权纠纷中，原被告双方对案件的焦点之一即为案涉软件成果系被告独立开发作品，还是属于被告在原告单位任职期间的职务作品。面临这类问题时，应主要把握以下几个方面：
 
     （1）开发的软件是否执行本职工作中明确指定的开发目标的结果；
 
     （2）开发的软件是否是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；
 
     （3）开发的软件是否主要使用了单位的物质技术条件，并由单位承担责任。如果上述回答均是肯定的，则该软件就是职务作品，其著作权应当属于单位。因此，作为单位就应当举证能够证明这些事实的证据。
 
       另外一个极其重要的事实证据是，被控侵权软件。这一项证据主要用来与涉案软件进行侵权对比分析，并证明被告存在软件侵权行为。在需要准备的证据中，权属证据基本上属于软件权利人手中的现成材料，所以真正需要进行调查取证的主要是被控侵权软件这一项证据。如果侵权人已经将被控侵权软件产品在市场上公开销售，则获取被控侵权软件亦非难事，关键是要向正规的销售单位购买并对购买过程和购买的软件产品进行公证，以防止被控侵权人在法庭上否认软件权利人所举证的被控侵权软件系其所生产或销售。当然，在选择购买地点的时候，还应当结合将来的诉讼管辖（即选择向哪一个人民法院起诉）问题一并考虑。
 
       需要注意的是，计算机软件证据具有特殊性。一则，表现形式多样性，如有关软件完整性的证据、软件可靠性的证据、软件载入计算机的证据、软件运行安全性的证据等；二则，不能使用传统的笔迹鉴别方法或常规技术鉴别；三则，常处于不稳定状态，具有无形性，加之，软件著作权侵权通常在较为隐蔽的环境下进行，诉讼中极易被替换、改动、销毁。因此，权利人仅凭借自己的力量掌握侵权动态并取得侵权证据十分困难。即使取得相关证据，下一步诉讼中能否转化为有利证据亦未可知。笔者代理的一起案件，权利人事先自行购买了被控侵权产品——一台船用雨刮器作为侵权的证据。为了防止庭审中被控侵权人提出，该雕刻机在权利人控制下，可能被替换了该产品的控制软件，笔者又让软件权利人再行派人购买了一台同样的机器，请公证处贴封条并进行公证，从而有效避免了权利人在庭审中因为侵权人的这一抗辩陷入被动。可见，诉讼胜败与否，证据相当关键。
 
       二、寻求相应的诉前救济措施   
 
       诉前救济措施主要是指软件权利人在提起侵权诉讼之前，可以请求人民法院针对涉嫌侵权行为采取的法律强制措施。根据我国《著作权法》、《计算机软件保护条例》和《民事诉讼法》的规定，软件权利人在起诉前可以申请的诉前救济措施主要包括诉前临时禁令、诉前财产保全和诉前证据保全。 
 
      （一）、诉前临时禁令   
 
       《计算机软件保护条例》第二十六条规定，软件著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。    
 
       软件权利人申请诉前临时禁令时，应当提交证明其软件权属的有关文件，以及证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其软件著作权的行为的证据。此外软件著作权人还应当为其申请的诉前临时禁令提供相应的担保，以防止权利滥用和保障被申请人的合法权益。人民法院发出责令被申请人停止有关行为的临时禁令后，软件著作权人应当在十五日内对被申请人提起侵权诉讼，否则人民法院将解除临时禁令。临时禁令实质上属于未经审判而先予执行，而且不因被申请人提出反担保而解除。申请诉前临时禁令，能够有效地保护软件权利人的合法权益，因为从软件权利人发现软件侵权行为到提起诉讼，再到法院做出判决需要一段较长的时间，在此期间如果任凭侵权行为继续进行，将使侵权后果进一步扩大，导致软件产品销量和利润下降、市场份额降低，甚至可能造成市场秩序混乱，而依法申请诉前禁令，则可以有效地避免上述情况的发生。 
 
     （二）、诉前财产保全   
 
       根据《民事诉讼法》和《著作权法》有关规定，在起诉前，软件著作权人在提供相应担保的情况下，可以申请人民法院采取诉前财产保全措施，冻结涉嫌侵权人的账户资金或查封、扣押其房产、土地、车辆等其他资产。申请财产保全特别是冻结被告的账户资金后，可以在一定程度上限制侵权嫌疑人的生产经营活动。因此，在不能申请取得诉前临时禁令的情况下，通过申请财产保全也可以起到限制侵权规模、防止侵权规模扩大化的作用。 
 
     （三）、诉前证据保全   
 
       根据《民事诉讼法》的规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以向人民法院申请保全证据。对于涉及商业秘密或确因其他客观原因不能自行收集的证据，当事人也可以以证据保全的形式申请人民法院进行调查收集。
 
      《计算机软件保护条例》第二十七条规定，为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，软件著作权人可以依照《中华人民共和国著作权法》第五十条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请保全证据。  《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。  
  
       因此，对于著作权侵权赔偿案件，关于损失金额需要权利人举证，实践中通过主张权利人的实际损失来主张赔偿有许多障碍，而依据侵权人的违法所得来进行主张则相对来说比较容易，但是关于违法所得的证据却是由被告所掌握的，因此这就需要权利人向法院申请对于被告的侵权产品、财务账册、销售合同等财务资料进行证据保全，并将相关会计资料交会计事务所进行审计，从而根据审计结果主张相应的赔偿。 
 
       另外在司法实践中需要保全的证据是，被诉侵权人的侵权行为，这主要是保全被告的被控侵权软件，而被控侵权软件简单地可以分为两种：一种是侵权软件的复制品，这种保全就比较简单，只需请求法院保全被控侵权人销售的侵权软件复制品即可。另外一种是安装在计算机设备上的侵权软件，如前面案例中提到的船用雨刮器。对于第二种情况，通常需要申请法院采取两种方式：其一，如果被告予以配合，则可将被告的计算机设备上加载的软件程序现场进行备份，由法院将备份的磁盘或光盘进行封存保管。其二，如果被告不予配合法院的保全行为，则可以要求法官当场封存涉嫌载有权利人软件的整个的计算机主机设备。待到开庭庭审时，再在法院组织下，由原被告双方当事人对该主机所存软件进行勘验、比对。由此，及时有效的申请法院采取保全措施对于查清事实、解决纠纷起着至关重要的作用。
 
       三、起诉和诉讼时应注意的问题   
 
        为了保障诉讼活动的顺利进行并通过诉讼最大限度地保障和实现软件权利人的合法权益，软件权利人在起诉时和诉讼过程中，应当做好以下几项工作：   
 
    （一） 、慎重选择管辖法院  
 
        按照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定“因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第四十六条、第四十七条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。前款规定的侵权复制品储藏地，是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地；查封扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。”另外，第五条规定，“对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。”    
 
       在选择管辖法院时，为了避免地方保护主义对司法公正的不良影响，应该考虑尽量避开被告住所地法院管辖，而选择由侵权行为地法院管辖，为此，可以一并起诉涉嫌侵权软件的的复制者与销售者，并选择由销售地法院管辖。当然，具体由哪个法院管辖，要根据案件具体情况并综合考虑各地法院的司法环境、著作权审判水平、诉讼便利程度以及诉讼效果等因素来最终确定。   
 
     （二） 、根据需要申请诉中临时禁令或财产保全、证据保全
 
       在起诉前，基于当时的客观情况，如果软件权利人不申请有关的诉前救济措施，或者虽然申请但未获人民法院批准的，在起诉时或在诉讼过程中，基于案情本身的发展变化和客观需要，软件权利人仍然可以向人民法院申请采取诉中临时禁令、财产保全和证据保全措施。此外，如果软件权利人已申请并取得诉前临时禁令、财产保全或证据保全，但这些救济措施在做出时被确定了期限，则在期限届满时，如果相关的诉讼尚未终结，软件权利人仍然可以继续申请对这些救济措施进行续期。 
 
     （三）、慎重确定索赔依据及数额    
 
      《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 
 
        另外，关于权利人的实际损失的计算，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”而导致复制品发行量减少的原因往往是多方面的，要证明软件产品的销量下降完全是由被告侵权行为造成的，往往比较困难，同时还可能存在虽然被侵权而软件产品销量却没有下降或者下降幅度很小的情况。因此，根据专利权人的损失来确定索赔数额往往比较困难。  而对于侵权人因侵权所获得的非法利益，需要通过审计被告的财务账册进行确定，为此必须申请法院对被告的财务账册进行证据保全，但如果被告的财务账册不完整、不真实，或者被告拒不向法院提供，则往往无法确定被告的真实侵权获利。 

        在上述两种方式不具有可行性或者对软件权利人不利的情况下，如果涉案软件存在许可的情况，而许可使用费又比较合理的，可以参照该软件许可使用费的倍数合理确定。否则，人民法院一般会适用法定赔偿原则，即根据软件的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，在法定的赔偿数额范围内合理确定一个赔偿数额。当然，当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，也是准许的，但是在现实中却很少有这种可能。   
 
     （四） 、积极应对被告可能提出的原告软件并非原告原创的抗辩
 
        在软件侵权诉讼过程中，作为被告的一种抗辩手段和应诉策略，其很可能会提出涉案软件并非原告原创，当然这需要被告举出相应的证据，或者是举出之前有公开发表的与涉案软件相同的软件，或者其所复制的软件是得到某人的授权，而该人创作的软件先于原告。  同时，在软件侵权诉讼中，许多权利人常常会犯一个错误，其在软件登记部门登记的软件版本是早期版本，后来软件经过历次升级，但是却没有进行升级版本的登记，目前的版本是最新版本，被告侵犯的也是原告的最新版本，但是原告为了举证方便只是举证了最初版本的登记证书。此时被告如果拒绝承认侵权，并且要求鉴定的话，原告需要提供比对版本，而此时的比对版本应当是没有经过登记的升级后的最新版本。因此，原告还要再行举证，其对于最新版本享有相应的著作权，当然出于诉讼策略的考虑，其可以在被告要求鉴定前，暂不予以披露软件经过升级的信息。


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       邱律师：15915344883，广东长昊律师事务所，软件著作权被侵犯了请联系我们。
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