软件著作权的合理使用

        A合理使用

        一般把使用作品时不需要取得著作权人许可、也不需支付使用费、并且不构成侵权的情况称为合理使用。
 
       我国软件保护条例规定，“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进行少量的复制”属于合理使用。这是对软件著作权人的复制权的限制，但以下几点值得注意。
 
       第一，合理使用的前提是为非商业性目的，如果课堂教学、科学研究、国家机关执行公务时，使用软件是为商业目的而进行的，不属于合理使用。
 
       第二，合理使用的范围仅限于课堂教学、科学研究、国家机关执行公务。教学方面仅限于课堂教学的范围，因此，广播电视大学、函授大学面向社会广大观众、听众、函授对象为教学而使用他人软件就不在此范围内；国家机关的合理使用仅限于执行公务的范围，国家机关为执行公务以外的原因使用则不在此范围内。
 
       第三，对合理使用的要求。在合理使用情况下虽然不必经过同意、不需支付报酬，但是仍然应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人所享有的软件著作权的其他各项权利。因合理使用所制作的复制品在使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得
用于其他目的或者向他人提供。
 
        第四，软件复制品合法持有者（所有者）以外的人，为了个人学习、研究、或者欣赏而用他人已经发表的软件，不属于合理使用。之所以强调这一点，是因为在著作权法中“为个人学习、研究或者欣赏使用他人已经发表的作品”是列为合理使用作品的一种情形的，但在软件保护条例中，这种情况则未列入合理使用范围。在德国、法国、西班牙也排除了这种情况下合理使用原则对计算机程序的适用。虽然，为个人学习、研究或者欣赏，其目的显然是非商业性的，但是，由于软件本身的易复制性，使得如果允许为个人使用而复制一份软件，就可能对软件的市场销售产生消极影响，从而影响软件著作权人或者其受让者的经济
利益。因此，即使是为个人学习、研究或欣赏而使用他人软件，也不属于合理使用。值得指出的是，软件复制品的合法持有者（所有者）以外的人为个人目的而使用他人软件，如果使用的方式是复制、展示、发行、修改、翻译、注释、汇编、出租、进口，则显然是属于侵权行为；如果以直接装机运行(loading and running)的方式使用其并非合法持有的软件复制品，同样也是侵权行为。因为直接装机运行本身包含将软件复制品由其载体转载到计算机内部存储器的复制活动，是一种复制行为；同时因持有者不是合法持有该软件复制品，所以不享有“根据使用的需要把该软件装入计算机内”的权利。
 
      软件保护条例对合理使用情况下，允许复制软件的数量规定为“少量”，未给定具体数字，如何掌握这一数量界限？笔者认为，不利应当根据这种复制行为对该软件的潜在销售市场有无影响来具体确定。

 
        如何判定某一特定情况下，对一部作品的使用是否为合理使用？美国版权法第107条的规定可供我们参考。该条规定了要考虑的四个因素：
 
        (1)这种使用行为的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质，或者是为了非赢利的教育目的；
 
        (2)该享有版权的作品的性质；
 
        (3)同整个享有版权的作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；
 
        (4)这种使用行为对该享有版权的作品的潜在市场或价值所产生的影响。
 
       美国的版权法本身并没有详细说明在上素四个因素中如何衡量每个因素，也没有说明其中哪一个因素是支配性的。但是通过美国法院的判例，我们可以了解在美国的司法实践中，司法机关是如何逐项分析上述四个因素的，这四个因素又是如何适用于软件侵权案的。
 
       首先，法院审查使用有版权作品的行为的目的和性质。先考虑对作品的使用是用于商业目的还是非赢利的教育目的。如果为了商业或赢利目的，这种行为就可以推定为属于非合理使用，软件盗版一般属于这种情况。如果是用于非商业的教育目的，则会有利于被告。但是，即使是基于非赢利的教育目的，也不能要求法院就作出其使用行为属于合理使用的判定。在一些案件中，虽然复制是出于教育目的，学校和教师也应对侵犯版权负责，这里的问题不在于复制者的动机是否为赢利，而在于是否因复制者没有按通常的价格付款，而剥夺了版权所有者的收益。
 
       所以，区分商业性使用和非赢利性使用的关键，并不在于使用行为是否以赚钱为唯一动机，而在于使用者是否没有付出通常的价钱就利用了有版权作品并从中渔利。
 
       第二，法院审查被使用的有版权作品的性质。包括作品已发表还是未发表，作品是纪实性的还是创造性的。
 
       如果所使用的作品在被使用时尚未发表，则其受保护程度就比较高，相应地，对该作品主张合理使用的理由，也就比较有限。在作者授权发表其作品之前就将其发表，则严重侵犯了作者的发表权。在对已发表作品进行合理使用时不存在这一因素。
 
       由于版权法的宗旨是保护作者创造性的表达，因此，纯粹的纪实性材料是不享有版权的。区分作品主要是纪实性的还是创造性的，其意义在于，法院通常给予创造性的作品比纪实性的作品程度更高的保护，而纪实性的作品通常比创造性的作品更需要传播。
 
        第三，法院从质和量两方面来考察被使用的作品，同整个有版权作品相比来评价该作品中被使用的那一部分。一方面，一部作品被复制部分的量越大，则被认为是合理使用的可能性就越小。如果是复制整个作品（如复制整个软件），则明显会被排除在合理使用之外。另一方面，仅仅复制一小部分，也不能保证被认为是合理使用。如果被复制的这些部分实际上构成了作品的核心部分，则法院将倾向于判定为不属于合理使用。如果侵权作品的实质性部分是照样复制的，那么这一事实就可以作为证据，证明被复制的材料在质的方
面所具有的价值。
 
       第四，法院将考虑使用行为对原作品潜在市场的影响。有判例表明，这一因素在确定是否为合理使用时是需要考虑的最重要的因素。
 
        对这一因素的分析一般从两个方面进行：一是分析对有版权作品的潜在市场的损害。这里需要有充足的证据证明存在将来出现损害的可能性；同时，如果版权人正在对其作品进行商业利用，则应考虑到被告的使用行为所损害的市场可能不同于版权人的这个市场。二是分析损害的性质。有的损害并不属于版权法的保护范围，比如说正常的批评也可能造成对有版权作品的市场的损害。而版权法则保护作品免受因未经授权的使用所造成的损害。
 
       如果对有版权作品的使用（复制）已经造成原作品市场销售的某种下降，那么，不管这一下降在该作品市场中所占的份额怎样小，要认定为合理使用都是不可能的。各个孤立的小侵权，如果次数成倍地增长，则会形成对有版权作品的集体大侵害。
 
       对于软件而言，从上述四个因素来分析，软件复制难以适用“合理使用”原则。即使在为非赢利的教育目的而使用时，情况也是一样。因为从本质上说软件是一种典型的创造性作品，通常的使用又是复制整个软件或其中的大部分，而且一般在市场上总是实际上替代了本应从正常销售渠道获得的合法软件产品，从而给软件出版商的市场造成不良影响。
 
      综上所述，从美国版权法和美国法院判例来看，合理使用原则在大多数情况下并不适用于软件领域。
 
      值得注意的是，欧共体关于计算机程序法律保护的理事会指令的第5条第3款也规定了合理使用的情况：
 
       “有权使用计算机程序复制品的人应当享有以下权利，即为了测定构成程序的任何部分之基础的创意和原理而观察(observe)、研究(study)或测试(test)程序的功能，如果他在此同时对他享有权利的程序进行了装入(loading)、显示(displaying)、运行(running)、传输(transmitting)或存储(storing)，并不需要经过权利持有者的授权。”
 

       B

       合理使用是著作权法的一项基本原则，不仅为各国所采用，而且也为国际条约所认可。合理使用是指在法定的具体条下，法律许可他人使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬。我国《著作权法》第22条规定了12种情况下的合理使用，但前提是应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。本条关于合理使用的规定大大缩小了著作权法对合理使用规定的情形，仅规定了“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。这比修订前的1991年颁布的《条例》规定的合理使用范围明显缩小。
 
       1991年的《条例》第22条规定，因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其他各项权利。该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。原来的规定过于宽泛，造成很多单位和个人利用此条款进行复制，严重损害了软件著作权人的利益。例如，对于一个开发政府办公软件的企业来说，如果其开发了一个政府办公软件系统，政府机关依据此条规定可以免费复制使用该软件，而无需向软件企业支付报酬，这样无疑损害了软件企业的利益。同样，对于一个开发教学软件的企业来讲也面临同样的问题。因此，在2001年《条例》进行修改时，对于软件合理使用问题进行了进一步的限定，将其限定在“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理”范围，删除了国家机关执行公务等非商业性目的的使用；另外，在使用方式上也作出了限定，不再是“少量复制”，而是通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件。当然，安装、存储也是一种复制，但这种复制方式使得复制品的数量大大减少。
 
      《条例》的合理使用范围比《著作权法》合理使用范围的缩小，意味着在合理使用问题上适用《著作权法》还是《条例》，会出现差别较大的法律后果，但是，《著作权法》和《条例》属于一般法和特殊法的关系，在法律效力上，特殊法有规定的依照特殊法的规定适用，特殊法未作规定的，依照一般法的规定适用。因此，软件作品的合理使用应该首先适用《条例》的规定。
 

         C

       “合理使用”原则是著作权法的一项重要制度，以前，我国对可以合理使用的情形规定了多种情况，但是在实践中发现某些情况下允许合理使用不利于对软件著作权的保护。例如，对软件作品的可以“少量复制”的规定，就因为“量”的模糊，而导致操作性的困难。“少”是相对的，何以为少，无法明确，这就导致有人利用这样的模糊，而实施足以构成侵权的行为，却不用为此承担相应的侵权责任。 
  
       为了切实保护软件著作权人的合法利益，在新的《软件条例》中只规定了一种可以作为“合理使用”的情况，即只有在以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的，并且通过安装、显示、传输或存储软件等方式使用软件的情况下，可无须等待获得著作权人的许可之后使用，且不必向其支付报酬。    
 
       但是，行为人不得侵犯软件著作权人或其权利合法继受人依法享有的其他各项权利。
 

       D

       1．著作权合理使用的概念和条件
 
       合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度。根据我国著作权法的规定，合理使用必须具备以下几个要件：第一，使用的作品已经发表，未发表的作品不属于合理使用的范围；第二，使用的目的仅限于为个人学习、研究或欣赏，或者为了教学、科学研究、宗教或慈善事业以及公共文化利益的需要；第三，使用他人作品时，不得侵犯著作权人的其他权利，并且必须注明作者姓名、作品名称。以上三个条件必须同时具备，合理使用才能成立。
 
       2.著作权合理使用的情形
 
      我国著作权法对于合理使用范围作了列举式规定：
 
       (1)个人使用。即为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。符合这一情况必须具备的条件是：第一，使用他人作品的目的是为了个人学习、研究或者欣赏，而不是商业性的；第二，限于个人为实现上述目的而使用，“个人”不得作超出家庭范围的解释；第三，使用的作品必须是已发表的。
 
      (2)引用。即为介绍、评论某一作品或说明某～问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。“适当引用”必须具备三个条件：①引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；②所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；③不得损害被引用作品著作权人的利益。
 
       (3)新闻报道使用。即为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻记录影片中引用已经发表的作品。
 
       (4)对政论性文章的转载转播。即报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章。
 
        (5)对公开演讲的转载、转播。即报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。
 
        (6)教学使用。为学校课堂教学或者科学研究，翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。为教学科研的翻译与复制，只有具备以下条件才属于合理使用的范围：①其目的限于学校课堂教学或科学研究，翻译与复制作品，只能供教学或者科研人员使用；②使用的须是他人已经发表的作品；③使用他人作品，不能影响作品的正常利用，也不得无故损害著作权人的合法权益。
 
       (7)公务使用。即国家机关为执行公务使用已经发表的作品。国家机关使用已发表的作品是研究问题、制定政策法律、实施国家管理、行使国家职能的需要，但它使用作品仍必须加以限制。首先，使用作品确因执行公务需要，，不得超出执行公务的范围；‘其次，使用作品须符合著作权法的规定，即不影响作品的正常利用，不无故损害著作权人的合法权益。
 
       (8)图书馆陈列或保存版本。图书馆、档案馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。馆藏作品包括已经发表的和未发表的作品。
 
       (9)免费表演。即免费表演已经发表的作品。免费表演，包括两个方面的要求，即“不得向听众、观众收取费用”，“不得向表演者支付报酬”。二者须同时具备。
 
        (10)室外陈列作品的使用。即对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。
 
        (11)对汉族文字作品的翻译。即是将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行。但是应当注意到：第一，该规定仅适用于原作品为汉族文字的作品；第二，翻译作品仅限于在我国境内出版发行，如果超出国内发行的范围，就侵犯了作者作品的翻译权。
 
        (12)盲文出版。将已经发表的作品改成盲文出版。将任何一种文字改成盲文，都是一种翻译行为。
 
        以上12种合理使用行为，同样适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
 

         E

         在对软件著作权侵权行为进行认定的同时，还必须区分著作权的合理使用行为。著作权的合理使用是指作品使用者在符合法律规定的情况下使用他人已经发表的作品，可以不必经著作权人的许可，也不必向其支付报酬，但要指明所引用作品的作者姓名及作品名称的行为。合理使用属于学术上的称谓。大多数国家在著作权法中将其表述为著作权的限制。
 
       著作权法规定了十二种使用他人作品为合理使用的情况，归纳这十二种合理使用情况，其形成要素主要有以下几点：
 
       1、所使用的作品必须是公开发表的。
 
       2、使用他人作品要注明作品的名称及作者。
 
       3、使用他人作品要适度。
 
        4、不能损害著作权人的利益，而且是为了评论、说明、教学、研究等目的。 
 

        F

       为了平衡协调作品权利人与广大用户的利益冲突，版权法一方面向权利人授予若于项专有权利，并明文保护这些专有权利;同时就权利人对于这些专有权利的行使作出一定的限制。
 
       “合理使用”是各国版权法规中最常见的权利限制规定。所谓合理使用，是指按照法律的规定，不必经权利人授权而无偿地使用其作品的行为。显然，这里所称的使用是指版权使用。这种所谓合理使用行为，是指严格地说本来属于权利人的专有权利，只是考虑到社会公众的利益，而且对权利人的利益损害不大，因而法律上不 认为是侵权的行为。合理使用是各国版权制度中的通行的组成部分。
 
        不同国家版权法对属于合理使用的行为的规定不完全一致，但各国版权法普遍认为，为了个人的学习或研究而使用他人的作品，属于合理使用。例如我国《著作权法》第二十二条之(一)就规定，为了个人的学习、研究或者欣赏而使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。这种规定之所以被认为是合理的，是由于作者对于一项作品的创作总是在前人智力劳动成果的基础进 行的，所创作的作品中难免包含有前人的劳动成果，可以成为以后人们从事新创作的基础中的组成部分。
 
       对于计算机软件，《保护条例》第二十二条也作出了规定：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进行少量复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其它各项权利。该复制品使用完毕后应 当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其它目的或者向他人提供。”除了个人的学习和研究之外，法律所容许的合理使用还包括国家机关执行公务，以及有关单位进行课堂教学和科学研究。
 
       对于一项具体的版权纠纷，相关使用行为是否属于合理使用的判断可能比较复杂。然而，各国版权法都认为，含有商业性、营利性目的的使用决不是合理使用。