证据保全公证

       司法部和国家版权局在1994年8月29日发布了《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》。该通知适用于著作权行政管理部门对著作权侵权行为的查处，即著作权侵权的行政处理工作。
 
       根据该通知第1条的规定，“著作权行政管理部门在查处侵权行为时，要求申请人和有关当事人提供证据的，应当对证据进行证据保全公证。对于公证机构出具的有关证据保全的公证文书，著作权行政管理部门应当作为查处侵权案件时认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。
 
        公证机关采取公证形式保全证据与诉讼上的证据保全不同，是诉讼外的证据保全。
 
       我们知道，证据保全可以分为诉讼上的证据保全和诉讼外的证据保全两种。
 
       诉讼上的证据保全是指当事人已经起诉、法院已立案受理、尚未进入调查阶段之前由法院进行的证据保全。如果法院的工作已经进入案件调查阶段，则法院可以进行取证，此时无所谓保全。
 
      诉讼外的证据保全，可以是在起诉前，向法院申请证据保全，法院认为需要采取保全措施的，应当通知申请人于一定期间内提起诉讼。
 
       诉讼外的证据保全，还可以是在起诉前，向公证机关提出申请，由公证机关予以解决。公证机关采取保全措施时，只能依照利害关系人的申请来进行，而不能依职权主动采取保全措施。这种证据保全可称为“起诉前用于诉讼的证据保全公证”。
 
       诉讼外的证据保全，如果是在行政处理提起之前或过程之中，由利害关系人向公证机关申请，由公证机关予以解决的，可称为“用于行政处理的证据保全公证”。上述通知所涉及的证据保全，就是这一种。
 
        公证证据如果用在行政处理中，其效力可由上述通知第1条的规定确立（这就是上述通知第1条规定的意义之所在）；公证证据如果用于民事诉讼中，其效力则由民事诉讼法第67条的规定确立。
 
        就本案而言，案中所涉及的证据保全公证是“用于诉讼的证据保全公证”；并非“用于行政处理的证据保全公证”。
 
        那么，为什么要在此讨论上述通知呢？
 
        这是因为，不论是“用于诉讼的证据保全公证”，还是“用于行政处理的证据保全公证”，都属于证据保全公证，即都是由公证机关用公证形式进行的证据保全。只是由于这种公证证据的用途不同（或用于诉讼，或用于行政处理），才有“用于诉讼的”和“用于行政处理的”之分。而我国的公证机关虽然并非司法行政机关，但是受司法行政机关的领导。因此，由司法部与国家版权局联合发出的这一通知，对于公证机关进行的证据保全公证（不其用于诉讼还是用于行政处理），都具有普遍的效力和指导意义。
 
       下面着重讨论上述通知的第2条。该条规定：
 
       “著作权证据保全公证由事实发生地公证处管辖。公证机构在办理著作权证据保全公证时有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取购买或索取实物，现场拍照、摄像、询问证人、记录或录制证人证言等保全方式，全面、客观地反映真实情况。证据保全公证书应记明申请保全的时间、理由以及进行证据保全的时间、地点、方式等内容。保全证据时所拍摄的照片、录像带及实物、发票等，应在清单中列明。对于保全的物证、书证等，公证机构应加强保管措施，对于软盘、录音和录像带等应制作备份并定期复制，防止证据灭失。”
 
       现就软件著作权侵权案中的证据保全公证问题，结合上述规定进行讨论。
 
       上述规定说，公证机关有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取购买或者索取实物，现场拍照、摄像、询问证人、记录或录制证人证言等保全方式。
 
       上述规定中“公证机构……有权……”的前提是“根据当事入的要求”，试问，这里的当事人是指纠纷的一方当事人，还是指双方当事人？既有纠纷，当事人至少有两方，是否只要一方请求公证即可进行公证？公证工作的一条原则是自愿，公证机关并非国家强力机关（如公安、国家安全、检察、司法、军事等机关），它是否具有强制力？
 
        我们知道，公证机构在办理公证事务时，“有权向有关单位、个人调查，索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助。”试问，当公证人员隐匿其真实身份去购买或索取实物或进行现场拍照、摄像、询问证人、记录或录制证人证言时，非申请公证的一方当事入因不知是公证人员在进行“公证”而加以阻止和抵制，公证人员如何执行“公证”任务呢？公证人员执行公务如不亮明身份，有关当事人就没有义务予以协助。公证人员进行证据保全，如果是不亮明身份、以秘密录音的方式询问证人、记录和录制他人谈话，这样的录音是否可以作为证据（更不用说是证明效力更高的公证证据）呢？如果被录音者自己并不知道在被秘密录音，他说的话是否构成诉讼意义上的“证人证言”呢？答案应当是否定的。最高人民法院1995年3月6日《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用的批复》中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”所以，以非法的方法收集的材料不能作为证据使用。
       由于软件本身的特点，软件著作权侵权案的取证工作较为困难。这种形式的证据保全“公证”是否合法、妥当，值得认真研究。
 
       由于软件著作权侵权纠纷的实质是侵权人与被侵权人的利益冲突，因此，不可能指望由纠纷当事入双方一致同意公证机关来对争议的事实进行公证。公证机关如果介入，只可能是受一方当事人的申请。既然违背了另一方当事人的意愿，这样进行的“公证”是否已经违反了公证工作的自愿原则呢？
 
       这种“公证”既是另一方当事人所不愿进行的，如果公证人员公开身份去进行“公证”，必然不会得到另一方当事人的合作，也就不可能获得申请公证的一方当事人所希望获取的证据。这就使得公证人员只能匿名去现场进行“公证”。而公证人员匿名去现场进行“公证”，完全不符合公证工作的宗旨和程序。这样的做法既混淆了公证机关的公证工作与公安、国家安全、检察、司法机关的侦查、取证工作的本质区别，也混淆了公证机关的公证工作与民间侦探机构的调查工作的本质区别。
 
       由于这种“公证”是匿名、秘密进行的，作为公证工作一项原则的回避原则就不可能得到遵守。所有当事人本来都有申请公证员回避的权利，而非申请公证一方的当事人因为完全不知道在进行“公证”，就谈不上行使其作为“公证”活动当事人一方依法本应享有的权利。显然这样进行的“公证”违反了法定程序。
 
       要使这种“公证”合法化，首先要使公证人员能够公开其身份，而一旦公证人员公开身份，非申请一方的当事人则不会予以合作，向公证人员提供申请公证一方当事人想要获取的证据。
 


 
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