职务作品与非职务作品

       职务开发软件等同于《著作权法》第16条的职务作品。软件著作权侵权纠纷案件的司法实践中，很多都是由职务作品而引起的，倘若软件企业没有相关的法律意识，就很难为软件企业量身制定软件著作权商业保护方案。本文将从企业保护软件著作权的角度讨论职务软件与非职务软件的认定、归属、分类以及我国职务发明权益归属制度建议四大方面全面论述职务作品与非职务作品制度，供软件企业作为参考。
 
       一、职务软件与非职务软件的认定
 
       职务软件是自然人在法人或者其他组织任职期间所开发的软件，并且是针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件;或者是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果;或者是主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。所谓物质技术条件主要是指开发该软件所必需的计算机硬件系统、其他与软件环境、资金、设备以及其相关的文档、技术资料等。职务软件的著作权属于开发者所在的法人或者其他组织。
 
       在界定一个软件是否为职务作品时，应考察该软件是否符合下列条件：(1)针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；(2)开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；(3)主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。
 
       第一个条件是指单位明确立项所进行的开发活动。比如金山公司安排WPS项目组开发WPS办公软件，那么最后开发完成的WPS软件就是WPS项目组所有成员针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件。实践中，任何一家软件公司都不会盲目开发软件，每家公司均专注于某一领域，如微软公司侧重于操作系统和办公软件的开发，用友公司侧重于财务和管理软件的开发。因此，一个服务于软件公司的雇员，其开发活动不可能是盲目的，必须服从于公司的开发目标。因此，界定本职工作中明确指定的开发目标是比较容易的。当然，作为公司知识产权的管理，应该建立立项管理制度，保留任务书、立项书等必要的书面文件一旦出现软件著作权归属纠纷时，公司能够举出充分的证据来证明争议的软件是否为工作中明确指定的开发目标所开发的软件。
 
       第二个条件是指虽然没有明确的开发目标，但是该职员的工作任务的完成必然导致一个软件的诞生。此时完成的软件的著作权应属于公司。例如，在一家调查分析公司，需要对数据进行统计和分析，如果公司安排某一员工借助于计算机进行统计和分析，为了完成统计和分析的任务，该员工不可避免地进行必要的开发和编程活动，如果最后开发了一个软件并且利用该软件完成了本职工作，则该软件的著作权应该归属于公司。
 
       第三个条件包含两个要件，每个要件缺一不可。第一个要件是利用了单位的资金、专用设备、未公开的专门信息，这里利用单位的专用设备和专门信息应该是指无偿利用。如果职员自己开发软件时使用了上述设备和信息，但是支付了使用费，则不满足上述要件。第二个要件是由单位承担责任。大家知道，一个软件完成以后，无论是否发表，软件著作权人都应对该软件承担以下责任：
 
        (1) 软件著作权人应该保证该软件没有侵犯任何第三方的知识产权，否则，该软件可能构成侵权，软件著作权人应该承担相应的法律责任。权利和义务在任何情况下均是对等的。如果单位只享有权利而不愿意承担义务，则对社会公众和开发者是不公平的，因此，单位享有著作权的前提是必须对软件的权利瑕疵承担责任。
 
       (2) 软件著作权人应该对软件的缺陷修改、技术支持和售后服务承担责任。软件作为一个实用工具，大多数是在市场上进行销售。当用户购买到软件产品时，需要有人就软件的质量、使用和技术支持承担责任。如果没有人承担责任，软件可能无法正常使用，这样对于消费者是不公平的。因此，软件的权利人应该对软件的质量提供保证。当然，软件的权利人也可以授权或者委托他人提供上述服务。
 
       综上，如果一个员工虽然利用了单位的资金、专用设备、未公开的专门信息开发了软件，但是该单位不愿意对该软件承担责任，则该软件的著作权仍不能归属于单位，而是属于个人此种情况下，应该取得单位明确表示不承担责任的书面文件，否则，一旦引起纠纷，很难说得清。需要强调的是，是否为职务作品，只要满足上述三个条件中的一个即可。另外，本条规定了法人或者其他组织可以给予作者奖励。在这里需要注意的是，奖励作者并不是单位的一种法定义务，作者不可援引此条强迫单位对自己进行奖励。对于开发人员是否奖励，属于企业自主经营权。
 
       反之，如果一个自然人所开发的软件不是执行本职工作的结果，并与其在法人或者其他组织中从事的工作内容没有直接联系，而且也没有利用法人或者其他组织的物质技术条件，则该软件不属于职务软件，其著作权属于开发者本人，也就属于非职务软件。
 
       二、职务软件与非职务软件的归属
 
       对于职务作品的著作权归属问题，著作权法规定了两种不同的处理方式：一种是著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用，作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品；另一种是作者仅享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。对于软件作品来讲，适用于后一种处理方式。
 
        三、职务软件与非职务软件的分类
 
       1、职务软件
 
        我国《著作权法》第16条规定了职务作品，职务作品可分为两类。
 
       第一类是普通职务作品。普通职务作品是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品，这类职务作品的著作权由作者享有，但法人或其他组织在业务范围内有权优先使用。而且作者在使用该作品时有一定的限制，就是在作品完成两年内，未经单位同意，作者不能许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
 
       第二类是特殊职务作品。在两种情况下，作者只享有署名权，著作权的其他权利由法人或其他组织享有的职务作品。一是主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；二是法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。职务作品的规定，主要是考虑到一些行业以创作作品为日常业务，而且所创作作品的内容、要求往往是为了满足单位工作需要，或是主要利用单位的技术设备和物质条件进行创作的情况。但普通职务作品的著作权仍由作者享有，单位仅有优先使用权，对侵权行为进行维权的权利也应是作者个人的。单位若要主张其诉称的是特殊职务作品，则需要承担一定的举证责任，证明该作品满足前述两类条件。对于第二类特殊职务作品，则需要有法律明确规定或者合同的明确约定。简单而言，职务软件具体可分为四种类型：
 
       第一类是单位提供物质技术条件，并且由单位对软件承担责任。这时，单位是法律意义上的软件开发者，也是著作权人。
 
       第二类是单位提供物质技术条件，但是单位对软件不承担责任。如果单位并未给职工直接布置某项软件开发工作，而职工在该软件开发成功与否具有较大风险的情况下进行该软件开发工作，且该软件开发与职工的工作内容也有直接联系，这时，单位可以提供开发软件所需的物质技术条件，但对软件能否开发成功不承担责任。这种情况下，软件如果开发成功，单位依法成为著作权人，就应当对软件承担责任，同时应向研制软件的职工支付风险补偿金。
 
       第三类是单位没有提供物质技术条件，但是单位对软件承担责任。这时，软件的著作权属于单位，如果职工在研制软件的过程中因单位未提供物质技术条件而利用了自己或第三方的物质技术条件，单位则应就此向职工本人或第三方支付费用。
 
       第四类是单位没有提供物质技术条件，对软件也不承担责任。这时，职工是法律意义上的软件开发者，但是单位则依法成为软件著作权人。如果单位并未给职工某项软件开发任务，也没有提供物质技术条件，对软件也不承担责任；由职工自行开发某项软件，而这项软件开发工作与该职工在单位从事的工作有直接联系，就属于这种情况。这时，该职工本应由法律意义上的软件开发者成为软件著作权人，但因属职务软件，著作权归单位。单位就应当向职工支付软件著作权的价款。
 
        2、非职务软件
 
       虽然著作权法以及软件著作权相关的立法没有直接规定非职务软件的分类，但是简单而言，非职务软件具体也可分为四种类型：
 
       第一类是单位既没有提供物质技术条件，也不对软件承担责任。这时，职工依靠自己的条件完成软件开发，并对软件承担责任，因而职工是法律意义上的软件开发者。因属非职务软件，著作权也属职工。
 
       第二类是单位提供物质技术条件，但对软件不承担责任。软件著作权归职工；职工应就利用单位的物质技术条件付费给单位。
 
       第三类是单位没有提供物质技术条件，但是对软件承担责任。这时著作权归职工自己。但是，如果要单位对软件承担责任，比较合理的情况是，当职工把自己研制的非职务软件的著作权转让给单位后，才可能由单位承担软件责任。在进行这样的转让时，单位可向职工支付软件著作权的价款，从而取得该软件著作权。
 
       第四类是单位既提供物质技术条件，也对软件承担责任。这时，单位是法律意义上的软件开发者；但因属非职务软件，著作权归职工自己。单位既提供物质技术条件，从作为软件著作权人的职工来说，就应向单位支付利用这些物质技术条件的费用。单位对软件承担责任，其前提就应是职工将该软件著作权转让给单位。进行这种转让时，单位应向职工支付该软件著作权的价款，同时扣除单位提供物质技术条件条件以供软件研制这一项的折算费用。显然，单位与职工如果约定双方共享这类软件的著作权也是合理的。
 
        四、完善我国职务发明权益归属制度的建议针对我国职务发明权益的归属笔者提出以下两点建议：
       1、对与“执行本单位任务”加以限定对雇员为履行工作职责或在本单位交付的本职工作之外的任务所完成的发明创造，权益应归所在单位享有。因为这种发明是在单位有目的、有计划、有组织的条件，并且支付了工资、奖金等对价后完成。但将雇员在退职、退休或者调动工作后一年内做出的，与其在原单位的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造人界定为“执行本单位任务”，权益归单位享有，就不甚合理，缺乏灵活性，更不具备实用性。应该补充规定对于雇员在单位已完成或实质上完成的发明创造，即使超出一年期，单位仍可对其主张权利；对于虽然是在雇员离职、退休后一年期内做出的，但在职期间并没有取得实质性突破的发明创造，应当属于非职务发明，其相关权利理应由雇员拥有。对于雇员退职、退休后作出的发明创造权益任何归属，应当以技术上取得实质性突破为标准加以界定，而不是简单的以离职、退休后一年来界定。
 
       2、缩小利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造中的“物质技术条件”的范围将物质技术条件划分为一般物质条件和技术秘密。一般物质条件主要是指设备、器材、原材料这些花钱能够在市场上轻易买到的有形物质，而技术秘密主要是指单位掌握的未公开的影响产品市场竞争力和占有率的技术信息和资料。将主要利用单位技术秘密所完成的发明创造界定为职务发明创造，由单位享有该发明的权利，发明人享有署名权和获得报酬权。而主要利用单位一般物质条件所完成的发明创造则不尽相同，此类发明创意往往源于发明人自身，阻止其完成发明创造的仅仅是些一般物质条件，无论谁能给予其需要的物质条件，设计人很有可能就能完成发明，这是设计人对发明的完成起着主导作用，如果把这类发明同样界定为职务发明，权利归单位享有，显然对发明人极为不公平。因此，本文认为应将此类发明界定为非职务发明，发明创造所产生的权利归属于发明人，单位则享有免费的非独占实施权。
 
       通过上述阅读，软件企业大概了解我国职务发明与非职务发明相关的制度，因此，在与职工或非职工订立软件开发的时候，企业则可以掌握主动权，为软件企业量身制定软件著作权商业保护方案，实现商业价值最大化，减少以后涉诉的可能。


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       邱律师：15915344883，广东长昊律师事务所，软件著作权被侵犯了请联系我们。
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