软件反向工程的立法建议

      首先要承认,任何一项新的智力成果的取得,都离不开对已有成果的某种程度的借鉴和吸收,在软件开发行业尤其如此。在软件产品的开发中,为了适应不同计算机系统环境和不同背景下应用的需要,就同一功能进行移植性开发是必不可少的。我国的软件产业刚刚起步,如果不允许进行反向工程,我们就会在很大程度上处于国外软件厂商的垄断控制之下而难有作为。
 
       可惜的是,我国虽然在计算机软件保护方面已制定了《计算机软件保护条例》、《计算机软件著作权登记条例》等法律法规,但都未涉及反向工程问题,这一点应尽早引起立法机关的重视,不能因为我国还没有发生过软件反向工程的版权纠纷就放弃提前进行法律规制的机会。正是由于我国法律对有关反向工程的问题没有规定,因此诸如微软之类的公司在其软件产品的最终用户使用协议中都规定“禁止对该软件产品进行反向工程:,如果当地法律允许反向工程则除外。”同时明确规定在欧洲区域内取得的软件不受此限制。所以,如果我们不在立法中明确反向工程的合法性情形,那么就会造成国外厂商可以对国内的软件进行反向工程,而国内的开发厂商不能对国外的软件进行反向工程,于是就把自己放在了不公平的地位上。因此,从保护中国的软件产业出发,从促进科技进步与社会发展着想,我国应尽早借鉴国外的立法经验,在法律文件中对计算机软件反向工程加以明确规定。
 
       目前,欧洲国家对计算机软件反向工程的合法性有较多规定,具体有1989年1月欧共体委员会向欧共体部长理事会提交的建议、1990年7月欧洲议会的决议、1991年5月欧共体理事会通过的《关于计算机程序法律保护的理事会指令》、1993年5月俄罗斯的《联邦著作权法和邻接权法》等。笔者认为,虽然没有必要对计算机软件反向工程专门进行单独立法,但可考虑修改现行的《计算机软件保护条例》,增加关于反向工程的规定,作为该条例的第二十三条。首先,应明确反向工程的概念。国内外学者对反向工程的概念的表述不尽相同,但核心内容却是一致的,即“对他人软件程序的目标代码进行逆向分析、研究工作,以推导出该程度的各种设计要素,作为自己开发软件的参考或直接用于自己的软件产品”。其次,应明确一定条件下的反向工程才是合法的。笔者认为,利用反向工程来开发原有软件的附属产品和兼容产品,从整体和长远的角度来看,有利于软件产业的发展和科学技术的进步,我们应在立法中予以支持和保护;利用反向工程来开发与原有软件功能相似的产品,如果新软件没有明显优于原有软件的部分(当然这种情形的认定有一点困难,但并不是不可能),我们应当禁止,以保护原有软件开发商的合法利益。这样一来,便兼顾了两个软件开发商的利益,也在一定程度上缓和了技术垄断和知识产权立法目的之间的矛盾。
 
       至于如何在法律条文中对反向工程的合法条件予以规定,笔者对欧洲议会1990年7月通过的决议中的相关内容十分推崇,认为其简洁明确,我国立法时完全可全盘吸收。该决议认为在下列条件下应允许作反向工程:(1)为了取得使软件具有相容性所需要的信息,而该信息尚未公开;(2)仅限于对软件中与实现相容性有关的部分进行研究;(3)除非为了开发另一项程序,进行反向工程所取得的信息不得对第三人泄露;(4)所取得的信息不得用来侵害原作的版权;(5)所取得的信息的利用必须符合伯尔尼公约。
 
       有理由相信,随着计算机产业规模的不断扩大,软件反向工程的法律规定将有利于软件产业的规范发展。目前,许多国外的软件公司已意识到“反向工程”合法化将是一个趋势,于是积极调整技术发展策略,开放了涉及软件“兼容性”的有关信息,为其他软件厂商开发配套应用软件提供了条件,同时,大量配套软件的出现又开拓了原有软件的应用市场,产生了“双赢”的效果,这也正是法学界期盼出现的最佳结果。


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