软件著作权人的权利限制

著作权法的基本作用就是保持作者和其他著作权人的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。就计算机软件而言，既要对软件著作权进行保护，又不能使之绝对化，否则就会妨碍软件技术的进步，阻碍软件产业的发展。因此，既要充分保护软件开发者和其他著作权人对其软件所享有的权利，也要保护公众进行科学技术研究和掌握知识、技术的权利。根据我国软件产业的发展水平，对软件著作权人权利的行使加以必要的限制，有利于计算机软件技术的交流和传播。对软件著作权人的权利的限制体现在以下诸方面。
 
一、时间上的限制（保护期）
 
时间上的限制就是对软件著作权规定的保护期。我国软件保护条例规定，除了软件开发者的开发者身份权的保护期不受限制外，其余各项权利的保护期为25年。如果软件著作权人在保护期满前，向软件著作权登记机构申请续展，还可延长25年，但总计不超过50年。在我国1992年10月加入伯尔尼公约之后，根据国务院《实施国际著作权条约的规定》，我国对外国计算机程序作为文学作品保护，其保护期为自该程序首次发表之年年底起五十年。

根据TRIPS协议第12条关于保护期的规定，“除摄影作品或实用艺术作品外，如果某作品的保护期并非按自然人有生之年计算，则保护期不得少于经许可而出版之年年底起50年，如果作品自完成起50年内未被许可出版，则保护期应不少于作品完成之年年底起50年。”
 
一旦中国成为世界贸易组织的成员国，中国就应当遵守包括TRIPS协议在内的各项协议。因此，在修改我国有关法律、法规时，可以考虑将内外国人的程序的保护期规定为首次发表之年年底起50年。如果程序自完成起50年内未发表，则其保护期为程序完成之年年底起50年。
 
关于软件著作权的保护期问题，我们可以将软件保护条例与著作权法进行比较研究。著作权法第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”软件保护条例第15条第2款规定：“软件开发者的开发者身份权的保护期不受限制。”比较可见，关于精神权利保护期的规定两者一致。
 
著作权法第21条第1款规定：“公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。”著作权法第21条第2款规定：“法人或者非法人单位的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。”如果将著作权法的上述规定直接应用于计算机软件，则会得出结论：公民个人享有软件版权时，财产权利的保护期为作者终生加死亡后50年；单位享有软件版权时，财产权利的保护期为50年。
 
软件保护条例第15条第1款规定：“软件著作权的保护期为二十五年，截止于软件首次发表后第二十五年的十二月三十一日。保护期满前，软件著作权人可以向软件登记管理机构申请续展二十五年，但保护期最长不超过五十年。”软件保护条例并未区分软件著作权是由个人享有还是由单位享有，而是统一规定保护期为25年+25年。比较可见，关于财产权利保护期的规定两者不一致。这样就出现了行政法规的规定与法律的规定不一致的情况。这种情况下，行政法规的规定本身是否有效是一个问题。
 
二、空间上的限制（地域性）
 
空间上的限制就是软件著作权的地域性。我国著作权法和软件保护条例所保护的软件著作权只在中国境内有效。在世界各国和地区，有的没有建立版权制度，有的虽然建立了版权制度但软件不是版权保护对象，有的建立了版权制度并将软件作为版权保护对象。能在中国受到保护的外国计算机软件，只可能是上述的第三类国家和地区的软件，同时必须具备下列条件之一：中国与该国签订有相互保护版权的双边协定；中国与该国共同参加了版权保护国际公约。
 
三、社会公共利益原则
 
社会公共利益原则在著作权法理论中，一般称为“公共秩序保留”。这一原则在伯尔尼公约中得到了确认。伯尔尼公约第17条指出：如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或复制品的发行、演出、展出，通过法律或治安条例行使许可、监督或禁止权利，本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权利。也就是说，任何作者都只能在不违背公共秩序的前提下行使其著作权。
 
我国民法通则第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。我国著作权法第4条规定，依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。我国软件保护条例第7条规定，使用软件的权利只能在“不损害社会公共利益”的前提下行使。
 
就软件而言，非法开发或使用计算机病毒等破坏性程序，开发或使用显示淫秽图像的黄色软件，都是违反社会公共利益原则的。我国软件保护制度中关于社会公共利益原则的规定，还与强制许可制度联系在一起。
 
四、强制许可制度
 
所谓强制许可，是指在软件著作权人无正当理由而拒绝他人对其软件的正当使用许可请求时，请求人可以要求该软件著作权人的主管机关授权他使用该软件，使用人仍应向软件著作权人支付报酬的制度。
 
我国软件保护条例第13条第2款的规定，体现了社会公共利益原则之下的强制许可制度。该款规定，“国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，对本系统内或者所管辖的全民所有制单位开发的，对于国家利益和公共利益具有重大意义的软件，有权决定允许指定的单位使用，由使用单位按照国家有关规定支付使用费。”具有我国特色的这种许可，也被称为“国家计划许可”。
 
五、合作开发软件特定情况下的权利限制
 
对于合作开发的软件，其著作权通常由各合作开发者共同享有，另有协议的情况除外。在具体行使软件著作权时，如果有书面协议，按协议进行；如果没有书面协议，则看该软件能否分割使用。若可以分割使用，则各开发者可以就其各自开发的部分单独行使著作权，但行使时不得扩展到该软件整体的著作权；若不能分割使用，应由各著作权人协商一致行使。在各著作权人不能协商一致的情况下，任何一方在没有正当理由时，不得阻止其他著作权人行使除了转让权之外的其他权利。也就是说，此时无正当理由一方的权利受到了限制。当然，使用或许可使用该软件所得收益应当合理分配给所有的合作开发者。
 
六、软件复制品合法持有者（所有者）的权利
 
（一）中国的有关规定
 
软件（程序）复制品合法持有者①可以不经该软件著作权人同意，享有下列权利。
 
根据使用（按：指运行）的需要把该软件（程序）装入计算机内。合法持有者所持有的软件（程序）复制品，通常是固定在计算机外部存储器（磁带、磁盘、光盘等）上的，要实际运行软件（程序），还需要将程序装入计算机内部的随机存取存储器(RAM)中才行。这个过程也称为“装机运行”(loadingandrunning)。这一过程本身是在计算机内部存储器中复制了一份该程序，是行使复制权的行为（尽管这只是一种易失性的复制，即一旦关机，RAM中的程序就永久消失），但同时又是软件（程序）复制品合法持有者运行软件所必须的操作步骤。因此，有必要对这种情况下的软件（程序）著作权人的复制权进行必要的限制，允许合法持有者为了运行的需要而将软件装机（即复制该软件）。但是软件保护条例对所装入的计算机归谁所有未加限制，即没有规定只能装入该合法持有者自己拥有的计算机内。是否需要作此限制，值得研究。
 
(2)为了存档而制作备份复制品。这也是对软件（程序）著作权人的复制权的限制。合法持有者不论是通过购买取得该软件（程序）或是通过租借、许可活动取得该软件（程序），
也不论存储该软件（程序）的载体性质如何，都享有此项权利。但是，此项权利也不得滥用，即不得将备份复制品以任何方式提供给他人使用。而且，一旦合法持有者丧失对该软件（程序）的合法持有权，这些备份复制品就必须全部销毁。否则，这些备份复制品就会成为侵权的复制品。在软件（程序）著作权许可合同中，如果规定合同期满后被许可人的使用权终止，则被许可人也同时丧失对该软件（程序）的合法持有权。在软件（程序）租用者租期届满时，租用者也丧失其对该软件（程序）的合法持有权。
 
(3)为了把该软件（程序）用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。这是对软件（程序）著作权人的修改权的限制。程序是为了使计算机产生一定结果的“实用工具”，如果程序不能使计算机产生一定结果，即无实用价值。这时，显然有必要针对程序的缺陷进行必要的修正。从软件（程序）复制品合法持有者的角度说，如果作这种修改也必须经软件著作权人同意，未经同意就不能修改，则将无法发挥程序的实用功能。另一方面，程序必须能用才能有价值。所以，软件（程序）著作权人也没有理由禁止软件（程序）复制品合法持有者为使程序用于实际环境及改进其功能性能而进行必要的修改，而使程序一直处于无实用价值或实用价值很小的状态。另外，软件（程序）著作权人实际也很难主张，软件（程序）复制品合法持有者的这种修改影响到了他在原来程序中所表达的创意、情感或个性。这与传统作品的情况不同。当然，软件保护条例合法持有者行使这项权利做了必要的限制——除另有协议之外外，未经该软件（程序）著作权人的同意，合法持有者不得向任何第三方提供修改后的文本。软件保护条例对行使这项权利的合法持有者取得软件（程序）复制品的途径（即通过购买取得或是通过租借、许可取得）未加限制；允许进行必要修改的前提也没有限于“指定的”计算机应用环境，而是范围更广的“实际的’’计算机应用环境或者改进原软件（程序）的功能性能。
 
七、合理使用
 
一般把使用作品时不需要取得著作权人许可、也不需支付使用费、并且不构成侵权的情况称为合理使用。
 
我国软件保护条例规定，“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的
的需要，对软件进行少量的复制”属于合理使用。这是对软件著作权人的复制权的限制，但以下几点值得注意。
 
第一，合理使用的前提是为非商业性目的，如果课堂教学、科学研究、国家机关执行公务时，使用软件是为商业目的而进行的，不属于合理使用。
 
第二，合理使用的范围仅限于课堂教学、科学研究、国家机关执行公务。教学方面仅限于课堂教学的范围，因此，广播电视大学、函授大学面向社会广大观众、听众、函授对象为教学而使用他人软件就不在此范围内；国家机关的合理使用仅限于执行公务的范围，国家
机关为执行公务以外的原因使用则不在此范围内。
 
第三，对合理使用的要求。在合理使用情况下虽然不必经过同意、不需支付报酬，但是仍然应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人所享有的软件著作权的其他各项权利。因合理使用所制作的复制品在使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。
 
第四，软件复制品合法持有者（所有者）以外的人，为了个人学习、研究、或者欣赏而使用他人已经发表的软件，不属于合理使用。之所以强调这一点，是因为在著作权法中“为个人学习、研究或者欣赏使用他人已经发表的作品”是列为合理使用作品的一种情形的，但
在软件保护条例中，这种情况则未列入合理使用范围。在德国、法国、西班牙也排除了这种
情况下合理使用原则对计算机程序的适用。虽然，为个人学习、研究或者欣赏，其目的显然
是非商业性的，但是，由于软件本身的易复制性，使得如果允许为个人使用而复制一份软件，就可能对软件的市场销售产生消极影响，从而影响软件著作权人或者其受让者的经济利益。因此，即使是为个人学习、研究或欣赏而使用他人软件，也不属于合理使用。值得指出的是，软件复制品的合法持有者（所有者）以外的人为个人目的而使用他人软件，如果使用的方式是复制、展示、发行、修改、翻译、注释、汇编、出租、进口，则显然是属于侵权行为；如果以直接装机运行(loadingandrunning)的方式使用其并非合法持有的软件复制品，同样也是侵权行为。因为直接装机运行本身包含将软件复制品由其载体转载到计算机内部存储器的复制活动，是一种复制行为；同时因持有者不是合法持有该软件复制品，所以不享有“根据使用的需要把该软件装入计算机内”的权利。
 
软件保护条例对合理使用情况下，允许复制软件的数量规定为“少量”，未给定具体数
字，如何掌握这一数量界限？笔者认为，应当根据这种复制行为对该软件的潜在销售市场
价值有无不利影响来具体确定。
 
如何判定某一特定情况下，对一部作品的使用是否为合理使用？美国版权法第107条
的规定可供我们参考。该条规定了要考虑的四个因素：
 
(1)这种使用行为的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质，或者是为了非赢利
的教育目的；
 
(1) 该享有版权的作品的性质；
 
(2) 同整个享有版权的作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；
 
(3) 这种使用行为对该享有版权的作品的潜在市场或价值所产生的影响。
 
美国的版权法本身并没有详细说明在上素四个因素中如何衡量每个因素，也没有说
明其中哪一个因素是支配性的。但是通过美国法院的判例，我们可以了解在美国的司法实
践中，司法机关是如何逐项分析上述四个因素的，这四个因素又是如何适用于软件侵权案
的。
 
首先，法院审查使用有版权作品的行为的目的和性质。先考虑对作品的使用是用于商
业目的还是非赢利的教育目的。如果为了商业或赢利目的，这种行为就可以推定为属于非
合理使用，软件盗版一般属于这种情况。如果是用于非商业的教育目的，则会有利于被告。
但是，即使是基于非赢利的教育目的，也不能要求法院就作出其使用行为属于合理使用的
判定。在一些案件中，虽然复制是出于教育目的，学校和教师也应对侵犯版权负责，这里的
问题不在于复制者的动机是否为赢利，而在于是否因复制者没有按通常的价格付款，而剥
夺了版权所有者的收益。
 
所以，区分商业性使用和非赢利性使用的关键，并不在于使用行为是否以赚钱为唯一
动机，而在于使用者是否没有付出通常的价钱就利用了有版权作品并从中渔利。
 
第二，法院审查被使用的有版权作品的性质。包括作品已发表还是未发表，作品是纪
实性的还是创造性的。
 
如果所使用的作品在被使用时尚未发表，则其受保护程度就比较高，相应地，对该作
品主张合理使用的理由，也就比较有限。在作者授权发表其作品之前就将其发表，则严重
侵犯了作者的发表权。在对已发表作品进行合理使用时不存在这一因素。
 
由于版权法的宗旨是保护作者创造性的表达，因此，纯粹的纪实性材料是不享有版权
的。区分作品主要是纪实性的还是创造性的，其意义在于，法院通常给予创造性的作品比
纪实性的作品程度更高的保护，而纪实性的作品通常比创造性的作品更需要传播。
 
第三，法院从质和量两方面来考察被使用的作品，同整个有版权作品相比来评价该作
品中被使用的那一部分。一方面，一部作品被复制部分的量越大，则被认为是合理使用的
可能性就越小。如果是复制整个作品（如复制整个软件），则明显会被排除在合理使用之外。另一方面，仅仅复制一小部分，也不能保证被认为是合理使用。如果被复制的这些部分实际上构成了作品的核心部分，则法院将倾向于判定为不属于合理使用。如果侵权作品的实质性部分是照样复制的，那么这一事实就可以作为证据，证明被复制的材料在质的方面所具有的价值。
 
第四，法院将考虑使用行为对原作品潜在市场的影响。有判例表明，这一因素在确定
是否为合理使用时是需要考虑的最重要的因素。
 
对这一因素的分析一般从两个方面进行：一是分析对有版权作品的潜在市场的损害。这里需要有充足的证据证明存在将来出现损害的可能性；同时，如果版权人正在对其作品进行商业利用，则应考虑到被告的使用行为所损害的市场可能不同于版权人的这个市场。二是析损害的性质。有的损害并不属于版权法的保护范围，比如说正常的批评也可能造成对有版权作品的市场的损害。而版权法则保护作品免受因未经授权的使用所造成的损害。
 
如果对有版权作品的使用（复制）已经造成原作品市场销售的某种下降，那么，不管这
一下降在该作品市场中所占的份额怎样小，要认定为合理使用都是不可能的。各个孤立的小侵权，如果次数成倍地增长，则会形成对有版权作品的集体大侵害。
 
对于软件而言，从上述四个因素来分析，软件复制难以适用“合理使用”原则。即使在
为非赢利的教育目的而使用时，情况也是一样。因为从本质上说软件是一种典型的创造性
作品，通常的使用又是复制整个软件或其中的大部分，而且一般在市场上总是实际上替代
了本应从正常销售渠道获得的合法软件产品，从而给软件出版商的市场造成不良影响。
 
综上所述，从美国版权法和美国法院判例来看，合理使用原则在大多数情况下并不适
用于软件领域。
值得注意的是，欧共体关于计算机程序法律保护的理事会指令的第5条第3款也规定了合理使用的情况：
 
“有权使用计算机程序复制品的人应当享有以下权利，即为了测定构成程序的任何部
分之基础的创意和原理而观察(observe)、研究(study)或测试(test)程序的功能，如果他在此同时对他享有权利的程序进行了装入(loading)、显示(displaying)、运行(running)、传输(transmitting)或存储(storing)，并不需要经过权利持有者的授权。”
 
 八、相似而不构成侵权的情况
 
新开发软件如果与已经存在的他人的软件相似或实质相似，可能会因此被他人指控为复制或部分复制了原已存在的他人软件，从而构成对他人软件著作权的侵犯。如果这种相似由于软件保护条例第31条所列三种情况之一而引起，则不构成侵权。
 
第一种情况，是因为必须执行国家有关政策、法律、法规和规章而引起相似，此时不构
成侵权。当然，这里出现“政策”的字眼是否恰当，值得探讨。政策的范围很宽。应当防止
此顼规定被滥用。
 
第二种情况，是因为必须执行国家技术标准而引起相似，也不构成侵权。与此相关的是版权理论中的scenesafaire原则。①即如果一件作品的某些元素已经成为相关产业界的共通标准，则该元素不应再受版权保护。国家技术标准已是官方规定的业界标准，其中元素自然应排除于版权保护范围之外。通常在国外诉讼案例中成为争议焦点的，不是根据国际的或国家的技术标准所进行的软件开发是否构成侵权，而是当某一家公司所开发的软件中的某种表达（常常是非文字的表达，如图形用户界面等）成为业界事实上的标准时，其他公司所开发的软件如采用了类似的表达，是否构成侵权。
 
第三种情况，如果因为可供选用的表达的种类有限而引起相似，也不构成侵权。这时实质上是采用了版权理论中所谓的“创意一表达同一性”(idea-expressionidentity)原则。我们知道，著作权法保护创意的表达而不保护创意本身，是著作权法的基本原理。这一原理的依据是对作品的“创意／表达二分法”。但是有些情况下，某一创意可能只有少数几种表达，这时已经很难对创意及其表达加以划分。因为著作权法不保护创意，所以这种情况下对创意的表达也无法给予保护。此时，某人为表达同一创意而采用的表达，如果与他人已经存在的表达相似则不构成侵权。
 
上述三种关于两软件虽相似而不构成侵权的规定，对于被控复制或部分复制他人已有软件的开发者为自己辩护提供了思路。当然，要证明某一创意只有一种或少数几种表达是不容易的。
 
九、“权利穷竭”原则与发行权、出租权
 
所谓“权利穷竭’’(exhaustionofright)是指权利人的某项权利行使一次后即告用尽，不能再次行使该项权利。这项原则在某些国家适用于发行权。例如，美国版权法第109条中规定，任何合法制作或复制的作品的合法所有人，均有权不经作品版权人许可而出售归他所有的那份作品或复制品，或作其他处置。实行这项原则，主要是为了鼓励文化产品的传播，防止版权中的专有性质产生妨碍商品流通的结果。
 
我国软件保护条例第21条第（二）项规定，软件复制品的合法持有者有权为了存档而
制作备份复制品，但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，一旦持有者丧失对该软件的合法持有时，这些备份复制品必须全部销毁。
 
软件使用者至少可以通过使用许可、租用或销售购买三种途径成为软件复制品的合法持有者。
 
合法持有者如果是通过购买而持有软件复制品的，就有权制作备份复制品，当然，不
得将这些备份复制品以任何方式提供给他人使用。但是，软件保护条例的上述规定并未禁止他将购买取得的那个复制品提供给他人使用，所以，他对购买取得的那个复制品可以任意处置，包括转卖给他人。注意，在他转卖时，他对该软件的合法持有权已不存在，因此原先为存档而制作的备份复制品必须全部销毁。
 
合法持有者如果是通过使用许可或租用而持有软件复制品的，则无权将软件复制品转卖他人，除非在许可合同或租用合同中明确允许将软件复制品转卖给第三人。应当注意在购买与使用许可、租用三种情况下，软件复制品合法持有者所享有权利的差别。
 
根据“权利穷竭”原则，在购买情况下，软件复制品在其被首次销售后，其著作权人就
丧失了对该复制品的控制权，购买者可以自由处置手中的软件，从而可能使著作权人的利益受损。如果著作权人希望禁止该软件的进一步转移，他就不应采用出售方式，而可采用许可使用或出租方式，并在许可合同或租用合同中规定相应的限制性条款。
 
注意，根据《实施国际著作权条约的规定》第14条，外国作品的著作权人在授权他人
发行其作品的复制品后，可以授权或者禁止出租其作品的复制品。因此，对于该《规定》所
称的“外国作品”，发行权中“销售权”的行使，并不会使版权人的“出租权”穷竭。换句话说，作品版权人的独占发行权包括出租权，而且出租权在版权人行使销售权、首次销售复制品后，仍然存在。
 
所以，如果一位外国软件版权人授权一家中国软件销售企业销售其享有版权的一份软件的1000份复制品，如果该企业将其中一半复制品批发给其他单位零售，这没有侵犯该外国软件版权人的发行权。因为这一批软件的销售权经其版权人授权在中国销售，已经一次用尽，但是，假如该销售企业将其中的另一半复制品用于出租（自行出租或转给他人出租），则必须得到该版权人的授权。否则，就构成对该版权人的出租权的侵犯。
 
在韩国于1994年7月1日生效的新的《计算机程序保护法》中，也采用“首次销售”理论，规定了发行权和出租权，即经程序所有人授权销售该程序及其复制品者，有权继续进
行发行。但如果是基于商业目的的出租行为，则必须事先取得同意。我国将来在修改有关法律、法规时，应当对内外国人的软件首次销售后、软件版权人仍然享有“出租权”问题作出统一的规定。
 
  十、“善意买主”的免责与间接侵权
 
软件发行之后，软件的合法持有者可以划分为“合法软件的合法持有者”和“侵权软件
的合法持有者”两大类。前者是指通过合法途径（如购买、许可、转让、继承、赠与、租用、借用等）取得该软件复制品，并且该软件复制品本身不是侵权物品（即该软件不是他人侵权
活动的产物）情况下的持有者；后者是指通过合法途径取得该软件，但是该软件本身是侵
权物品情况下的持有者。用非法手段取得软件的情况此处不作讨论。
 
在通过合法途径取得侵权软件的持有者中，又可根据其主观是善意还是恶意分为“侵权软件善意持有者”和“侵权软件恶意持有者”。前者是指不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，而通过合法途径取得该软件者，也可称为“善意买主”（这里只是借用著作权法理论中的一个名词，实际上持有者取得该软件或软件复制品的途径，除了购买之外还可以有许可、转让、继承、赠与、租用、借用等）；后者是指明知或者有合理的依据应该知道该软件是侵权物品，而通过合法途径取得该软件者，也可称为“恶意买主”。
 
从著作权法理论上说，某人的行为如果是他人侵权行为的继续，就构成了间接侵权（也称二次侵权或共同侵权）。间接侵权活动以他人的直接侵权活动（即直接侵害著作权法赋予著作权人的著作权的行为）为前提。因此，出售侵权软件复制品、出租侵权软件复制品、为出售出租的目的而持有侵权软件复制品或为提供他人出售出租的目的而持有侵权软件复制品，是对软件著作权人的间接侵权行为，应负侵权责任。
 
欧洲共同体委员会在1989年1月向欧共体部长理事会提交的关于计算机程序法律保护指令的建议中指出：“知道或有理由认为已知道是作品的侵权复制件，仍进口、占有或处分该侵权复制件，则是对计算机程序专有权利的侵害”，这是针对“恶意买主”的。
 
在1991年5月欧共体关于计算机程序法律保护的理事会指令第7条第1款中，列出
了各成员国将通过国内法针对侵权者以下所列的任何行为向计算机程序权利持有者提供适当的救济，以免该指令第4、5、6条的规定受到侵犯。这些行为是：
 
“知道或有理由认为知道，计算机程序的复制品是侵权复制品，而传播该侵权复制品的任何行为；
 
知道或有理由认为知道，计算机程序的复制品是侵权复制品，而为了商业目的占有该侵权复制品；
 
对于任何此类工具——其唯一预期的用途只是便于对已用于保护计算机程序的任何技术装置进行未经授权的撤除或使之失效……加以传播的任何行为，或为商业目的的占有。”
 
我国软件保护条例第32条规定，“软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。”
 
首先，上述条款明确免除了“善意买主”的侵权责任。这与我国专利法第62条第2项将“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的”情况，不视为侵犯专利权的规定是相似的。当然，依软件保护条例第32条规定，单纯的持有行为已构成侵权。根据我国国情，如果规定出售、出租、为出售出租的目的而持有或为提供他人出售出租的目的而持有侵权软件复制品的行为构成间接侵权，则更合理。并可弥补现行软件保护条例中未规定间接侵权的缺憾。
 
其次，该条款规定了侵权责任应由侵权软件的提供者承担。关于侵权软件的提供者，该条第二款规定“包括明知是侵权软件又向他人提供该侵权软件者”，此外，当然还应当包括不知道或者没有合理的依据知道是侵权软件而向他人提供该侵权软件者。该条款中明确指出前者，看来是为了强调前者对侵权行为具有不可推卸的责任，以起警戒作用；至于后者，当后者的“善意买主”因被追究侵权责任而依该条款将侵权责任转移给后者时，后者自己仍可援引该条款因自己是“善意买主”而将侵权责任转移给其侵权软件的提供者承担，这样，最终总是将侵权责任落实到“明知是侵权软件又向他人提供该侵权软件者”身上。再者，该条款规定了侵权软件持有者的义务。如果不销毁侵权软件不足以保护软件著作权人的权益，那么，不论是“善意买主”还是“恶意买主”，都有义务销毁所持有的侵权软件，他们因此而遭受的损失可以进一步向侵权软件的提供者追偿。当然，这里“销毁“的是侵权软件，并不需要“销毁”侵权软件的载体（如磁盘、磁带等）。
 
八、反向工程
 
(1) 反向工程的概念
 
反向工程(reverseengineering，也译为逆向工程、还原工程)，也称反向分析(reverseanalysis)，是指通过反汇编(disassembly)或反编译(decompilation)，来确定一个计算机程序的构想、原理或设计方面的信息的过程。从软件工程的观点看，这一过程正好是软件工程的反向过程，故而得名反向工程。所谓反汇编是指程序的目标代码形式转换为汇编语言这
种低级语言形式的过程；所谓反编译是指程序的目标代码形式转换成高级语言源代码的过程。
 
反向工程的目的可能有以下几方面：(a)针对某一程序的设计进行分析和评估；(b)针对某一程序存在的错误进行诊断和排除；(c)针对某一程序开发其附属产品；(d)针对某一程序开发可以与之互连运行的程序；(e)分析某一程序是否侵犯其他程序的版权；(f)针对某一程序开发其替代产品或竞争产品。一般认为，前5种情况下的反向工程属于合理使用，而最后一种情况下的反向工程是否合理使用则是引起争议的。
 
(2) 从版权角度看反向工程
 
由于在反向工程中，不可避免地需要打印出所得到的源代码，以获知程序的设计构思，因此，一些人认为这一过程涉及到对该程序目标代码进行复制和制作演绎作品。而从版权保护的角度看，复制行为和演绎行为都是应当事先得到程序版权人许可的，否则就构成了对程序版权的侵犯。这种观点倾向于禁止反向工程，代表了世界上技术领先的软件大公司的利益。
 
与上述观点相反，另一些人则认为反向工程中所涉及到的复制行为和演绎行为应属于版权法所允许的“合理使用”，任何人都可以从已发表的作品中获取必要的信息，学习和吸收作品中的思想，独立创作出新的作品，因而没有构成对程序版权的侵犯。这种观点倾向于允许反向工程，实质上代表了中小软件公司的利益，因为这些企业常常需要对大公司的畅销软件进行反向工程，以开发与其相容或功能更强的软件。这样，从版权保护角度能否给程序的反向工程以合法地位，就成为多年来争论的一个焦点。
 
(3) 欧美的法律规定和司法实践
 
欧洲共同体在1991年5月的关于计算机程序法律保护的理事会指令第6条中，明文允许在一定条件下进行反编译，成为世界上首例有条件承认软件工程合法地位的立法。
 
3．根据伯尔尼保护文学艺术作品公约的规定，本指令的上述规定不可用这样的方式
加以解释，即允许适用此规定将在一定程度上使权利持有者的合法利益受到不合理损害
或与计算机程序的正常使用相冲突。”
 
在美国司法实践中，经Sega诉Accolade和Atari诉Nintendo两案后，也有承认反向
工程合法地位的趋势。只有美国政府因受软件大公司的压力，对此问题始终不敢正面表
态，甚至在日本有意考虑修改著作权法以明文承认反向工程合法地位时，仍向其施加压力
以迫使日本政府打消这一念头。
 
尽管如此，从软件技术开放系统的国际趋势和国际计算机法学界的探讨看，承认软件
反向工程的合法性也成为一种趋势。在我国修改有关法律、法规时，应当考虑增加有关反向工程的规定。
 
(4) 俄国的法律规定
 
关于反向工程问题，1993年《俄罗斯联邦著作权和邻接权法》作了与欧共体指令相似
的规定。
 
该法第25条第（二）款和第（三）款规定；
 
“（二）合法占有电子计算机程序复制件的人，有权不经作者或其他专有权利所有人的
同意及不加付报酬而进行复制并将目标码改变为源文本（改变电子计算机程序），或者委托其他人实施这些行为，只要这些必要的行为能够使该合法占有人独立拟制的电子计算机程序与能够同被改变的程序相互配合的其他程序亦相互配合，并且须遵守以下诸项条件：
 
甲、合法占有人以前未能得到为了获取相互配合的性能所必要的信息；
 
乙、只是对被改变的电子计算机程序中为获取相互配合的性能所必需的那些部分，才可以实施上述行为；
 
丙、基于改变电子计算机程序而获得的信息，只可以用来获取独立拟制的电子计算机程序同其他程序相互配合的性能，不能转让给其他人，但为了获取独立拟制的电子计算机程序同其他程序相互配合的性能所必需的情形除外；这样获得的信息还不能用来拟制实质上同被改变的电子计算机程序相同的电子计算机程序，或者用来实施侵犯著作权的其他任何行为。
 
（二）适用本条的原则不得对电子计算机程序或数据库的正常使用带来不合理的损失，不得无理由地损害作者或者电子计算机程序或数据库专有权利的其他所有人的合法利益。”
 
(5) WIPO专家委员会的观点和WIPO版权条约
 
在1991年11月WIPO关于伯尔尼公约可能拟定的议定书的专家委员会第一次会议的备忘录第37条中，谈到反向工程时指出：
 
“计算机程序的反编译是指把程序复制和改编（‘翻译’）成这样一种形式，使得能够检
查和分析该程序的编码和结构。看来应当允许计算机程序的合法所有者进行这种反编译。因为这样的反编译不会与该程序的正常使用相冲突，对版权人的合法利益也不会造成不合理的损害，假如这里的反编译是为获取独立开发的程序与所涉及的原始程序之间具有可互相操作性所需信息所必不可少的（由此可得，如果这种信息易于从其他来源获取，则不得允许反编译），考虑到所涉及的原始程序的这些要素（按：指该程序的编码和结构）是实现可相互操作性所必需的。然而，为了避免上述的任何冲突和损害，这样所获取的信息不得用于开发、制作或发行其表达与原始程序实质相似的程序，或用于其他任何侵犯版权的活动。”
 
可见，上述专家委员会与欧共体指令的观点是一致的。
 
B
著作权作为最普遍的保护计算机软件的方法，为软件权利人赋予了许多权利，但是这种权利的享有是受限制的，受到的保护也是有条件的保护。
 
（1）对权利保护范围的限制
 
开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等等都不属软件保护范围，且对软件的保护仅限于“由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上”的具有创造性的软件。
 
（2）软件的合理使用
 
“合理使用”原则是著作权法的一项重要制度，以前，我国对可以合理使用的情形规定了多种情况，但是在实践中发现某些情况下允许合理使用不利于对软件著作权的保护。例如，对软件作品的可以“少量复制”的规定，就因为“量”的模糊，而导致操作性的困难。“少”是相对的，何以为少，无法明确，这就导致有人利用这样的模糊，而实施足以构成侵权的行为，却不用为此承担相应的侵权责任。
 
为了切实保护软件著作权人的合法利益，在新的《软件条例》中只规定了一种可以作为“合理使用”的情况，即只有在以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的，并且通过安装、显示、传输或存储软件等方式使用软件的情况下，可无须等待获得著作权人的许可之后使用，且不必向其支付报酬。
 
但是，行为人不得侵犯软件著作权人或其权利合法继受人依法享有的其他各项权利。
 
（3）为了保护软件合法复制品所有人的权利，对软件著作权的限制
 
软件复制品所有人对其通过合法途径获得的软件复制品享有以下提到的3个方面的权利，这些权利实质上是对软件著作权的限制：
 
首先，软件合法复制品所有人可以根据自己的需要，将该软件复制品安装到计算机等具有信息处理能力的装置内，以运行使用该软件复制品，实现其功能。其次，由于软件的固定载体存在易损的缺陷，软件合法复制品所有人有权为了防止该软件复制品遭到毁坏，合理备份该软件的复制品，但合理的数量不宜过多，一般以2至3份为好。该软件复制品使用完毕后应妥善保管，收回或者销毁，不得将其用于其他目的；不得以散发、传播等任何方式向供他人使用其备份的软件复制品。而且，一旦其丧失了对该软件复制品的所有权，就必须承担销毁备份的软件复制品的义务。
 
再次，为了使该软件复制品能够适应实际的计算机应用环境，或者为了提高该软件复制品的功能和性能，可以对其进行必要的修改。值得注意的是，对于经过修改的软件复制品，软件合法复制品所有人不得以任何方式擅自将其提供给他人，否则就构成了对软件著作权人权利的侵犯，必须承担相应的责任。
 
（4）执行国家法律法规或国家技术标准
 
由于必须执行国家有关政策、法律法规和规章，或者国家技术标准开发与已经存在的软件相似的软件，不构成侵权。
 
（5）社会公共利益原则
 
对于违反宪法、法律法规、规章、政策以及损害社会公共利益的软件（程序），例如计算机病毒等，法律不予保护。
 
（6）最终用户可以使用未经授权的软件的例外
 
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，应依法承担民事责任。可见，如果最终用户并非为了商业目的而使用未经授权的软件，是不需要承担责任的。这样规定，似乎对于软件权人不甚公平，但是笔者认为，这一规定在社会公众利益同软件著作权之间，起到了一定的平衡作用。法律在考虑权利人利益的同时应该兼顾社会公众的利益，才能保证计算机软件产业的发展，否则公众不买账，软件权利人的利益也就无从保护。况且，如果规定最终用户任何时候使用未经授权的软件都构成侵权，就会在追究侵权责任时，出现法律规定的可操作性太差的问题，包括取证困难的问题、侵权人范围过大的问题等，也不利于对软件的保护。
 
（7）因可供选用的形式有限而软件相似的在新软件开发时，由于可供选用表现方式有限，造成新软件与已经存在的软件相似的软件，将不构成侵权。因为著作权法不保护思想，而在有的情况下，由于一种创意只能由少数的几种方式来表达，使得其表达与创意思想无法区分，所以此类表达不能受到保护。
 
（8）反向编译
 
反向编译又称软件的“反向工程”，软件“反向工程”是指将软件的目标代码形式经过反汇编、反编译，转化为人能阅读懂的源代码形式。这种方法通常是通过对计算机软件目标程序进行分析并且反向推导出其相应的源程序，是通过反向编译获得软件中不受著作权法保护的内容，例如，软件的功能、组织结构、处理流程、算法、界面、构思等。一般情况下，反向编译的目的有以下几种：分析软件的功能；诊断和排除软件中存在的错误；分析该软件是否侵害其他软件的著作权；完善该软件；开发该软件的附属品；开发该软件的兼容产品或功能相似的产品。
 
目前，我国对软件反向工程是否合法还没有相应的法律规定。而近年来在美国及欧洲的一些判例和规定中，已经出现了允许软件开发者为了获悉他人软件中所包含的思想原理，对该软件进行反汇编、反编译等工作的现象。但是，允许反向编译是有条件的，即进行反向编译的必须是该计算机软件复制品的合法持有者，而且不能以抄袭复制该软件的表现形式用于制作侵权软件为最终目的，抄袭复制只能作为整个过程中间的一个步骤。不但如此，进行反向编译的时候也不能对采取加密措施的软件进行解密，否则仍会构成侵权。

C

下列行为不构成软件著作权侵权
 
第一类、因下列情况之一而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯：
 
(一) 由于必须执行国家有关政策、法律、法规和规章;
 
(二) 由于必须执行国家技术标准;
 
(三) 由于可供选用的表现形式种类有限。
 
第二类、合法持有软件复制品的单位、公民，在不经该软件著作权人同意的情况下，享有下列权利：
 
(一) 根据使用的需要把该软件装入计算机内;
 
(二) 为了存档而制作备份复制品。但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用。一旦持有者丧失对该软件的合法持有权时，这些备份复制品必须全部销毁;
 
(三) 为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。但除另有协议外，未经该软件著作权人或者其合法受让者的同意，不得向任何第三方提供修改后的文本。
 
第三类、因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其他各项权利。该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。
 
归纳著作权法上十二种合理使用情况，其形成要素主要有以下几点：1、所使用的作品必须是公开发表的。2、使用他人作品要注明作品的名称及作者。3、使用他人作品要适度。4、不能损害著作权人的利益，而且是为了评论、说明、教学、研究等目的。
 
软件著作权是法律赋予软件著作权人专有行使软件著作权的权利，软件著作权的限制就是对软件著作权人的专有权利所进行的限制，这是为了平衡作品权利人与社会公众之间的利益。对于软件著作权的限制，主要有合理使用和法定许可两种。
 
（一）合理使用。合理使用是指在一定范围适当使用作品而不经著作权人同意，亦无须支付报酬的情形。当然，他人在使用作品时也要注明作者、作品名称并不侵犯他人享有的其他权利。我国《著作权法》第22条就列举了合理使用的12种情形，本书强调主要的合理使用情形有：1、个人使用，即为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作晶。通常认为，个人使用应具备两个条件，一是限于自然人本人（包括家庭）自己使用，二是限于不以营利为目的。实践中，极少遇到因个人使用而引发著作权侵权的诉讼纠纷。2、时事新闻使用，即为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。这是为了满足及时宣传报道，保证信息流通通畅的需要。时事新闻本身即是不受著作权法保护的对象，所以时事新闻中所引用的他人作品也必然属于陈述客观事实方面的使用。3、教学使用，即为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。设置该项限制的目的是为了发展本国的文化教育事业，当然可使用的行为仅限于翻译或者少量复制。4、图书馆类的使用。我国《著作权法》规定了图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。可以明确的是，这类使用的目的是为了陈列或保存版本的需要。由于近年来数字化产业迅速发展，一些名为“数字图书馆”的公司将大量作品做成电子版本收录人自己的“数字图书馆”数据库向科研院所图书馆进行销售的同时，也在自己的网站上供网络用户付费使用。由此引发大量著作权侵权纠纷。5、引用，即为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。因引用而引发的争议不多，本书选取了第三章中叶某诉季某、甲出版社侵犯博士论文著作权纠纷案，讨论了何种方式的引用才能被认定为法律规定的合理使用。诉讼中，有些被告以合理使用抗辩侵权使用，但通常认为，合理使用应有几项要件，除了包括上述常见的合理使用在内的方式都应具备非商业性使用的目的性条件外，还应具备使用上的必要性和适当性。
 
（二）法定许可。法定许可是指通过法律明确规定可使用他人作品，而不需要取得著作权人的许可，但应当支付报酬。法定许可情下，也应当指明作者、作品名称并且不侵犯著作权人的其他权利。我国《著作权法》规定的法定许可情形主要有：第23条规定的教科书、第33条第二款规定的报刊转载，第40条第三款规定的录音制作者使用他人已合法录制为录音制晶的音乐作品制作录音制品，第43条、第44条规定的广播电台、电视台播放已发表的作品和已出版的录音制品的情形。法定许可具有以下四个特点。一是法定许可具有公共利益的促进作品传播的目的性，除了教科书使用具有公共利益目的外，其余的法定许可多为作品传播者有关。二是法定许可应尊重著作权人的著作人身权，如法定许可所能适用的对象仅为已发表作品，而且在使用中应指明作者、作晶名称等。三是著作权人可事先声明不许使用，与合理使用不同的是，法定许可不限定是非商业性使用及使用的适当性，就意味着使用者可以完全地使用他人作品，这时该作品的著作权人可以出于对自己作品市场利益等考虑声明不允许他人以法定许可的方式进行使用。四是法定许可不是免费使用，法定许可的使用都要向上手权利人支付报酬，只是著作权人没有协商使用费的权利，只能由使用者按照国家相关稿酬标准等接受所给予的报酬。
 
软件著作权被侵犯该怎么办？想知道怎么找专业的律师挽回损失，您大可看看上面的文章。专业的侵犯软件著作权专家律师团队：擅长侵犯软件著作权立案、起诉。
邱律师：15915344883，广东长昊律师事务所，软件著作权被侵犯了请联系我们。
我们可帮助您立案起诉、成功维权、减轻损失、争议解决、知识产权管理与保护等全方位高效的法律服务。