（一）软件搭售效果具有双面性,若一律将软件搭售认定为违法行为而进行规制,可能损害消费者利益、阻碍社会进步。软件著作权作为知识产权的一部分,专有性突出,权利人很可能因此在相关市场形成支配地位,但不能仅因此就认定搭售行为违法,应审查该行为是否“已经损害了竞争或明显具有损害竞争的可能”。在对软件技术型搭售进行分析时,应坚持合理原则优于本身违法原则,衡量搭售对创新的激励作用、对消费者利益的影响,对竞争的限制作用,分析企业实行搭售的目的及效果,做出综合判断。
此外,还需要切实可行的区分标准和认定要件。知识产权本质上仍属于私权,与有形物财产权相同,存在限制、排除竞争的可能,因而都应受到反垄断法的规制。在在软件领域,由于软件的专业性,以及消费者与生产者之间信息的不对称,依据一般观念较难认定两产品是否为独立产品,特别是在软件与插件的认定、操作系统与应用程序的认定方面。特别注意从技术创新角度考察整合进去的插件、应用程序是否已成为习惯认知中通用软件、操作系统的基本构成要件。若仅为简单的功能组合,则为独立可分的产品；若已成为通用软件、操作系统的组成部分,达到技术创新的目的,则应是为不可分割的产品。
(二)结卖品软件市场支配地位的认定实践中反垄断法规制搭售行为的前提为企业在结卖品市场已形成市场支配地位,否则,消费者可以自主选择替代产品,从而不会达到限制、排除竞争的效果。由于网络效应,消费者会选择周边消费群体使用的软件,而非从软件性能角度考虑,若更换软件,则会增加与原产品用户信息交流的困难。此时,消费者就被锁定在最先进入市场的软件中,即使出现性能较好的软件,也不愿更换。此种情况下,即使结卖品软件在相关市场未形成市场支配地位,消费者也大多被迫选择接受搭售,然而此种搭售并不在反垄断法规制范围内。而在软件领域,基于软件的特殊性,消费者弱势地位更突出,应更多考虑产品提供者相对于消费者的支配地位,充分保护消费者的利益。在软件领域技术型搭售的市场份额认定中,充分重视信息不对称及“消费者转换成本”在搭售中的影响,必要时,可适当降低市场份额标准。
(三)搭售是否会严重限制甚至排除市场竞争的认定在判断搭售行为是否会严重限制甚至排除市场竞争时,通常考虑搭售对市场结构、福利分配、交易数量等因素的影响,但在分析利用软件著作权实行技术型搭售的行为时,更应注意限制、排除竞争和激励创新效果之间的衡量。软件著作权作为知识财产的特殊性,要求对利用软件著作权搭售时,更注重衡量搭售对激励创新和限制竞争的影响。
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