从力拓案看国家秘密与商业秘密之界限

摘 要：力拓案从一开始定性于间谍罪到最终定性受贿罪、侵犯商业秘密罪，引发了广泛的争议和关注。其中最关键的问题就是到底胡士泰等力拓公司员工所窃取的情报资料到底是国家秘密还是商业秘密。本文从力拓案探寻国家秘密与商业秘密之异同，国家秘密与商业秘密界限立法之完善。

关键词：力拓案 国家秘密 商业秘密

1 力拓案简介及定性争议点
1.1 力拓案简介
2009 年 7 月 8 日，澳大利亚力拓集团上海办事处的 4 名员工因涉嫌间谍活动及窃取中国国家秘密被上海市国家安全局刑事拘留。2009 年 8 月 12 日，上海检方以涉嫌侵犯商业秘密罪、非国家工作人员受贿罪，对力拓上海办事处胡士泰等 4 人作出批准逮捕决定。2010 年 2 月 29 日上海市第一中级人民法院对被告人胡士泰等非国家工作人员受贿、侵犯商业秘密案作出一审判决，分别以非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪，数罪并罚判处被告人胡士泰有期徒刑十年，并处没收财产和罚金人民币 100 万元；王勇有期徒刑十四年，并处没收财产和罚金人民币 520 万元；葛民强有期徒刑八年， 并处没收财产和罚金人民币 80 万元；刘才魁有期徒刑七年，并处没收财产和罚金人民币 70 万元；违法所得均予以追缴。胡士泰等四人在 2003 年至 2009 年的 7 年时间里，利用职务之便，在对华贸易中间，屡次收受或索取财物，为他人谋取不当利益。胡士泰等四人还多种不正当手段，获取刺探中国钢铁行业秘密，给中国钢铁业造成巨大的经济损失。仅仅 2009 年一年，中国就有 20 家左右企业凭白多预付款 10.18 亿元人民币，仅 2009 年的半年利息损失就达 1170.3 万人民币之巨，更有风险评估机构称中国由此直接及间接损失上千亿元人民币。
1.2 力拓案定性争议
究竟是侵犯商业秘密罪还是间谍罪，对于力拓案的定性，各界特别是法学界一直有争议。间谍罪强调的是危害国家安全的行为，侵犯商业秘密罪则主要是针对于公司单位之间。力拓案定性的争议关键在于胡士泰等人的行为侵犯是国家秘密还是商业秘密。力拓案的产生环境是在全球经济一体化的趋势下，境外大公司企业为获取利益最大化的不择手段，同时也有中方产业弊端重重，少数内部人员意志不坚，视国法于不顾，唯利是图，最后造成了惨重的损失。
力拓一案体现的不只是境外间谍采取隐蔽多样的方式窃取刺探我钢铁行业等非传统国家安全领域秘密情报的问题，此案更折射出中国国家安全法律研究的薄弱乏力和维护非传统国家安全领域的严峻复杂。
2 国家秘密与商业秘密之异同

2.1 国家秘密和商业秘密的定义
2.1.1 国家秘密的定义 我国于 2010 年 4 月 29 日修订的《国家保密法》第二条对于国家秘密的定义是：国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。有关事项是否涉及到国家的安全和利益是判断该事项是否属于国家秘密的基本特性。
2.1.2 商业秘密的定义 对于商业秘密的界定，我国《反不正当竞争法》有十分明确的规 定，该法的第十条对商业秘密的定义是： “商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
2.2 国家秘密和商业秘密的相同点
2.2.1 一定秘密性。国家秘密与商业秘密都具有一定的秘密性， 一定秘密性是指两者都是公众没有办法通过正当的手段从公开渠道免费获取并不为公众所知晓的信息。
2.2.2 措施保密性。由于两者都具有一定的秘密性，因此秘密持有人一般都要采取一定的保密措施以保护自己持有的秘密。
2.2.3 有效信息性。国家秘密与商业秘密都负有一定的信息量， 并且这种信息是有意义的，而不是无意义的，正是因为两者都具备有效的信息量，所以才能成之为秘密。
2.2.4 可获利益性。国家秘密和商业秘密的保护都能给秘密持有人带来相关的利益。通过对商业秘密的保护能有效维护企业的经济利益和企业的可持续发展；国家秘密的保护能保护国家安全，从而维护国家稳定和发展。
2.2.5 介质传播性。商业秘密和国家秘密都必须保存于介质中， 而通过其所存在的介质，人们就能通过各种方式来掌握体会介质所承载信息的相关意义，从而使两者兼具介质传播性。

3 国家秘密和商业秘密的区别
3.1 涉及主体不同。国家秘密的权利主体是国家并且只能是国家这一特殊的主体，而商业秘密的权利主体则为法人或自然人。
3.2 涉及领域不同。商业秘密涉及领域的主要是与经济有关的方面，如生产、经营、科研等相关经济和技术信息，而国家秘密所涉及则是与国家层面有关的领域，如政治、军事、外交、国民经济与社会发展等领域，
3.3 确定程序不同。确定国家秘密必须由国家的权力部门和保密工作部门依照法定程序进行的，而商业秘密的确定仅仅是权利人的个人行为。
3.4 造成后果不同。两者泄密后所造成的后果严重程度不同。国家秘密泄密所造成的后果会非常严重，会给国家造成损失，影响整个社会发展与稳定，而造成的损害也难以补救。而商业秘密泄密所造成的后果则相对较轻，其损失还能通过司法予以救济。
3.5 秘密等级不同。两者秘级分等不同。我国法律规定，我国国家秘密按照重要程度分为秘密、机密、绝密三个等级，而对于商业秘密则没有等级之分。
3.6 泄密对象不同。国家秘密泄密的对象通常是境外间谍情报机关、NGO 等境外国家或组织；而商业秘密的泄密对象通常为国内或国外某一行业具有竞争关系的企业。

4 国家秘密与商业秘密界限立法之完善
从立法角度上明确国家秘密和商业秘密的界限，可以为我国制定商业秘密保护法提供基础依据，同时也能为完善国家保密法服务。 因此必须要认真分析研究两者的特性，有针对性的建立或者完善相关的法律保护体系。
4.1 国家秘密与商业秘密界限立法的完善对那些界于国家秘密和商业秘密之间的企业秘密，如果难以明确认定其归属，就需要在相关单位和保密委的工作指导下，根据企业秘密对国家安全的影响程度划定归属。
4.1.1 明确定密标准。一是要明确泄密所造成的后果是否会危害国家安全，如果确实会危害国家安全，那么要明确危害的后果；二是必须要考虑衡量保密成本和效益。
4.1.2 明确定密程序。现行《保守国家秘密法》并未规定定密的具体“法定程序”，我国其他法律规定中也没有就定密规定明确的程序，那没有明确的程序如何能成为 “法定”程序呢？
4.1.3 明确解密程序。《保密法》第十九条虽然规定：国家秘密的保密期限已满的，自行解密。但如何“自行解密”却没有明确。这样的话，最有可能的就是秘密还是秘密。应此，建议国家保密行政机关在网上设立解密区，按规定保密期限满的，自行解密的，就必须按期公布在网上，这才能真正解密，否则解密只是一句空话。
4.2 国家秘密法律保护体系的进一步完善。
我国关于国家秘密的法律保护体系体现了国家秘密以刑法和行政法为主的多种法律保护体系的特点。我国宪法中关于公民的基本义务中就有作为国家公民有保守国家秘密这一最基本的义务。而我国刑法也明确规定了泄露国家秘密的法律后果，在刑法第 97 条、 186 条、保密法第 31 条第 1 款中都明确规定了刑事责任和行政责任，规定了相应的刑罚，而在保密法第 31 条第 2 款、统计法第 25 条等规定了行政责任。
虽然通过以上相关法律规定从刑事责任和行政责任上给予相关保护，但是可以看来对于国家秘密的法律保护民法明显缺位，没有经济处罚和民事责任的对应规定，缺乏相对应的救济和保护。这样的话，由于民事责任和经济处罚的不到位，对于国家秘密的保护就缺少了重要的保护支撑，相关救济也不能及时到位。对此，长昊商业秘密律师认为应该从以下两个方面考虑予以规定：
4.2.1 在我国民法中配套规定相应的民事责任。目前和平与发展是世界的两大主题，从我们国家现在运行的状况来看，泄露国家秘密很多情况下都是直接或间接的造成的经济损失，特别是从力拓案中可以看出其严重损害了我们国家的经济安全，并带了巨额的经济损失。所以对于因泄露国家秘密给国家造成经济损失的，国家应视情根据造成损失的轻重程度而提起民事诉讼，通过民事诉讼要求侵权人承担赔偿损失、停止损害的民事责任。
4.2.2 增加经济处罚的条款。在追究刑事责任和行政处罚的同时，增加没收泄露国家秘密的非法直接收入，对于其间接获利则予以并处或单处罚金的规定，还可以予以行政罚款等，从而通过经济处罚加大司法救济力度。
4.3 商业秘密法律保护体系的建立与完善。
我国对于商业秘密并没有专门的法律法规予以保护。我国 1991 年民事诉讼法虽然首次在法律上直接使用了“商业秘密”这一名词， 但是并没有就针对商业秘密的保护提出明确的规定，只是对其提供了诉讼程序上的保护。我国 1993 年反不正当竞争法虽然首次明确了商业秘密的定义，也提及了侵犯商业秘密行为的表现及其法律责任，但却没有明确规定商业秘密的刑事责任、保护范围等问题。而在我国目前的司法实践中经常将侵犯商业秘密行为认定为泄露国家秘密罪、盗窃罪。此外，反不正当竞争法对侵犯商业秘密行为没有规定民事责任，不利于保护商业秘密。
由此，长昊商业秘密律师认为随着国家社会的进一步发展，经济竞争的日趋激烈复杂，建立和完善保护商业秘密的法律制度势在必行。
4.3.1 在现行民法中增加配套规定。对于侵犯商业秘密的必须要追究民法侵权责任。在现行民法中，要增加有关救济措施。对于侵犯商业秘密的，在民法中规定受害人可以要求侵权人赔礼道歉、停止侵害、消除影响、赔偿损失。
4.3.2 制定专门系统的保护商业秘密法。通过专门的商业秘密保护法来明确保护商业秘密的法律宗旨、法律责任、调整范围；明确规定商业秘密的事实认定、保护范围和措施等；与反不正当竞争法的相关规定进行有机的统一，最终形成一套严密完整的商业秘密保护体系。

5 结语
综上所述，长昊商业秘密律师倾向于将力拓案作为间谍罪进行处理，胡士泰等人采取不法手段刺探获取的情资导致了竞争双方一方处于不利地位，不仅严重损害了中国相关钢企的经济利益，还直接或间接侵害了中国的经济利益，而且给我国国家安全带来了严重威胁，因此当事人的间谍罪名成立。在力拓一案中中国钢铁协会的谈判行为，不仅是代表中国的相关钢铁企业，其背后是支撑中国经济发展命脉的中国钢铁业的整体利益，关系到中国整个钢铁产业的稳定与安全，并最终关系到中国的经济安全、军事安全甚至于生存安全。而最后中国法院在各种压力之下，低调的将力拓案件做为一个普通的商业间谍案件进行处理，令人无奈的同时也发人深省。