【导读】
外挂的开发、制造、传播既触犯了侵犯著作权罪又触犯了非法经营罪，那么到底应如何定罪量刑呢？
【基本案情】
2004年初，身为A软件公司副总裁的谈某辞去工作，与妻子刘某、大学同学沈某开始设计网络游戏外挂并很快破译了《传奇3G》网络游戏层序的源代码，并对客户端进行了部分修改和替换，三人共同运营针对《传奇3G》网络游戏开发的外挂软件，并通过信息网络等方式复制发行销售了“自主研发”的“007传奇三外挂”、“008传奇三外挂”、“超人传奇三外挂”等计算机软件。从2004年6月至2005年9月，他们在海淀、昌平等去银行设立了名为“小辛”的账户，经查证，其非法经营数额为2817187.5元。2006年5月24日，网络游戏外挂制作者谈某某、沈某、刘某三人因涉嫌侵犯著作权罪被海淀检察院提起公诉。
【核心问题】
开发游戏外挂，并以此营利，是否构成犯罪？
【法院判决】
一、被告人谈某构成非法经营罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金5万元；
二、被告人刘某构成非法经营罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金3万元；
三、被告人沈某构成非法经营罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金3万元。
【律师点评】
专业处理著作权案件的广东长昊律师事务所软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬认为：
本案是我国国内的外挂第一案，被告人被公诉机关以涉嫌侵犯著作权罪提起公诉，最终以非法经营罪结案，因此本文将借助本案件对外挂的定罪进行分析。
从法理入手，根据法律保护正义的取向来使用法律，也就是看在外挂开发、制造、传播的不同阶段触犯的对象的利益来定罪量刑，触犯不同的人的利益，就使用不同法律来制裁外挂行为，据此来确定罪名。具体而言，如果外挂是在开发、制作阶段，外挂开发商就会侵犯网游开发商的利益，为了维护网游开发商的利益，我们就可以用侵犯著作权罪来制裁外挂开发商；在外挂的运营阶段，侵犯了网游运营商的利益，为了维护网游运营商的利益，我们就可以用非法经营罪来制裁外挂运营商的行为。
如果外挂开发商基友制造开发又有传播经营行为，即侵犯了网游开发商的利益又侵犯了网游运营商的利益，那么怎么定罪量刑呢？笔者认为，此时可以根据刑法理论中的牵连犯来出来。牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同的罪名的情况，即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如果手段行为与目的行为分别触犯不同的罪名，便成立牵连犯。牵连犯有三个特征：1、必须出于一个犯罪目的；2、行为人必须实施了数个行为，而且数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系；3、在目的行为或者原因行为触犯了一个罪名的情况下，手段行为或结果行为又触犯了另一个罪名。外挂开发经营行为可以认定为以牟利为目的，其经营行为为目的行为，制作开发行为为手段行为，构成牵连犯，按牵连犯的处罚原则从一重罪处罚。
（广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com"无罪辩护律师）
外挂的开发、制造、传播既触犯了侵犯著作权罪又触犯了非法经营罪，那么到底应如何定罪量刑呢？
【基本案情】
2004年初，身为A软件公司副总裁的谈某辞去工作，与妻子刘某、大学同学沈某开始设计网络游戏外挂并很快破译了《传奇3G》网络游戏层序的源代码，并对客户端进行了部分修改和替换，三人共同运营针对《传奇3G》网络游戏开发的外挂软件，并通过信息网络等方式复制发行销售了“自主研发”的“007传奇三外挂”、“008传奇三外挂”、“超人传奇三外挂”等计算机软件。从2004年6月至2005年9月，他们在海淀、昌平等去银行设立了名为“小辛”的账户，经查证，其非法经营数额为2817187.5元。2006年5月24日，网络游戏外挂制作者谈某某、沈某、刘某三人因涉嫌侵犯著作权罪被海淀检察院提起公诉。
【核心问题】
开发游戏外挂，并以此营利，是否构成犯罪？
【法院判决】
一、被告人谈某构成非法经营罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金5万元；
二、被告人刘某构成非法经营罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金3万元；
三、被告人沈某构成非法经营罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金3万元。
【律师点评】
专业处理著作权案件的广东长昊律师事务所软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬认为：
本案是我国国内的外挂第一案，被告人被公诉机关以涉嫌侵犯著作权罪提起公诉，最终以非法经营罪结案，因此本文将借助本案件对外挂的定罪进行分析。
从法理入手，根据法律保护正义的取向来使用法律，也就是看在外挂开发、制造、传播的不同阶段触犯的对象的利益来定罪量刑，触犯不同的人的利益，就使用不同法律来制裁外挂行为，据此来确定罪名。具体而言，如果外挂是在开发、制作阶段，外挂开发商就会侵犯网游开发商的利益，为了维护网游开发商的利益，我们就可以用侵犯著作权罪来制裁外挂开发商；在外挂的运营阶段，侵犯了网游运营商的利益，为了维护网游运营商的利益，我们就可以用非法经营罪来制裁外挂运营商的行为。
如果外挂开发商基友制造开发又有传播经营行为，即侵犯了网游开发商的利益又侵犯了网游运营商的利益，那么怎么定罪量刑呢？笔者认为，此时可以根据刑法理论中的牵连犯来出来。牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同的罪名的情况，即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如果手段行为与目的行为分别触犯不同的罪名，便成立牵连犯。牵连犯有三个特征：1、必须出于一个犯罪目的；2、行为人必须实施了数个行为，而且数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系；3、在目的行为或者原因行为触犯了一个罪名的情况下，手段行为或结果行为又触犯了另一个罪名。外挂开发经营行为可以认定为以牟利为目的，其经营行为为目的行为，制作开发行为为手段行为，构成牵连犯，按牵连犯的处罚原则从一重罪处罚。
（广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com"无罪辩护律师）
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