【侵犯商业秘密罪辩护】侵犯商业秘密中“重大损失”的计算
广东长昊律师事务所
摘要：侵犯商业秘密行为，是否造成重大损失是该行为能否受刑法调整的一个连接点。关于重大损失的范围，包括直接损失和间接损失，但应只限于经济利益的损失。在计算“重大损失”时，通常以权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据，在损失数额难以计算的情况下，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算权利人的损失数额，必要时可以以合理的商业秘密的许可使用费作为权利人的损失。广东长昊律师事务所
关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失；范围；计算
纵观学者们的观点，在计算权利人损失时应该考虑的因素大致包括以下这些方面：商业秘密的种类、使用、转让情况、利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、经济利用价值大小、新颖程度和成熟程度、研制开发成本、市场容量和供求关系、合理预期的将来利益、使用或保持商业秘密所产生的现实的经济利益或竞争优势、受害人营业额实际减少量、行为人侵权时间长短、侵权行为方式、对商业秘密的窃取程度（是部分窃取还是全部窃取）、披露范围、使用状况等等。
实践中计算权利人的损失主要有以下几种方法：（1）商业秘密权利人收入的减少额。（2）侵权人因侵权行为获得的利益额。（3）商业秘密的研发费用。（4）商业秘密的自身价值。另外，关于损失的计算方法，学者们一般认为可以参照《反不正当竞争法》第 20 条对损害赔偿的计算方法： （1）首先确定权利人的损失。有的学者还根据侵权行为的方式不同而主张采用不同的计算方式。（2）在直接认定权利人损失难以确定的情况下，用侵权人的利润认定损失。（3）特殊情况下，可以考虑将该商业秘密的许可使用费作为权利人的损失。在计算权利人的损失时，考虑以上因素和采取以上损失计算方法可以说是完全合理的，但长昊商业秘密律师认为，由于侵犯商业秘密罪在现实生活中侵权样态的多样性和复杂性，因此，在具体计算权利人的损失时，还应注意如下几个方面问题：
第一，根据刑法第 219 条第 4 款的规定，商业秘密的权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。因此，因侵权行为给商业秘密权利人造成的损失包括商业秘密所有人的损失和被许可使用商业秘密的人的损失，计算损失时，应将这两部分损失都考虑在内。
第二，计算损失时，必须首先明确权利人所受的损失并不等于商业秘密本身的价值。所以，评价二者所考虑的因素也会有所不同。根据 2007 年 2 月 1 日起实施的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 17 条“因侵权行为导致商业
秘密已为公众所知悉的，应当根据该商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”另外，因侵权行为方式的不同，可能在计算损失时会考虑到完全不同的因素。比如，同是盗窃属于商业秘密载体的技术图纸，会因是否公开而使权利人受到的损失大小完全不一样，计算损失时考虑的因素也会有所不同。所以，计算权利人损失时有必要区分不同的侵权情况来考虑不同的因素，不能把商业秘密本身的价值混淆为权利人所受损失，也不能认为权利人所受损失就一定包括商业秘密本身的价值，或者一定要考虑商业秘密本身的价值大小。
第三，参考《反不正当竞争法》第 20 条对损害赔偿的计算方法，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。因此，我们在衡量侵权人的侵权行为给商业秘密的权利人造成的损失数额时，可以从行为人侵犯商业秘密给权利人造成的损失和侵权人因其侵权行为所得的利益两个方面进行考虑。即首先考虑侵权行为给权利人造成的损失，这部分损失既包括直接经济损失也包括间接经济损失。可以纳入损失数额的，应当包括：（1）经营状况的恶化造成的预期收入减少数额，即利润减少的数额以及亏损的数额； （2）因侵犯商业秘密行为导致的原有资产的丧失； （3）因应对侵犯商业秘密行为而合理支付的非正常支出费用。其次，在权利人的损失难以计算的情况下，其赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。这种认定方法实际上是一种推定的方法，即推定行为人侵权行为所获得的利润为权利人的损失。在计算损失时，不仅要体现商业秘密产品的利润在内，还要将其他侵权销售额中所获利润计算在内，如销售含有商业秘密设备的易耗供应品的利润、销售配件或服务的利润。当然，司法实践中有些产品如果仅仅是某个部分与商业秘密有关，在计算侵权人的利润时，就应当将上述销售额中与商业秘密无关的部分从利润中扣除。
第四，针对犯该罪的不同行为方式，建议有针对性地适用不同的计算方法。1、以下两种情况下权利人的损失数额仅仅是权利人因侵权行为而支付的非正常支出费用：前提条件是权利人能继续拥有并使用此项商业秘密： （1）侵权人仅非法获取而未来得及披露的。（2）侵权人虽允许特定人使用或自己使用，但未投入生产或者虽生产但未销售的。2.损失数额为商业秘密的本身价值加后面第 5 项损失：因侵权行为而使权利人不能再继续拥有此项秘密的，包括未向公众公开或向他人披露和通过报纸、书刊、网络等向公众公开商业秘密的。3、损失数额为商业秘密的合理的独家许可使用费加后面第 5 项损失：非法使用或者非法获取并非法允许他人使用，但是权利人又继续拥有并能使用此项商业秘密的。4、损失数额为商业秘密的本身价值加合理的独家许可使用费加后面第 5 项损失：非法使用或非法允许他人使用，并且使权利人因侵权行为而不能继续拥有此项商业秘密的。5、以上几种情况，不管权利人能否继续拥有此项商业秘密，因侵权行为而减少的收益（包括已实际减少的和未来必然会减少的）和保密成本以及因侵权行为而支付的非正常支出费用都应该计算在权利人损失中。商业秘密的本身价值根据 2007 年2 月 1 日起实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 17 条的规定进行确定，即“商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
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