侵犯商业秘密罪辩护_开源软件著作权到底归属谁
广东长昊律师事务所
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【案情简介】
原告诉称，二被告通过其官方网站发布名为 APICloud 的软件抄袭了原告享有著作权的 HBuilder 开发工具软件中的三个插件（代码输入法功能插件、真机运行功能插件、边改边看功能插件）的源代码。二被告的行为侵犯了原告对 HBuilder 软件享有的复制权、修改权及信息网络传播权。
二被告辩称，原告的 HBuilder 软件是 GPL 协议下的开源软件分支，被告有权在 GPL 协议授权下使用其代码并构建衍生软件产品，无需经过原告许可，二被告行为未侵犯原告著作权。
北京知识产权法院经审理认为：
一、原告的三个插件属于独立的计算机软件作品，原告对其享有著作权
代码输入法功能插件、真机运行功能插件、边改边看功能插件这三个插件，虽包含于涉案 HBuilder 软件，但其 均可以独立运行，且原告针对上述三个插件分别进行了著作权登记，故其属于独立的计算机软件作品，原告享有著作权，有权禁止他人以著作权法第十条所规定的方式使用该软件作品。
二、二被告行为构成对原告软件的复制、修改，并侵犯了原告的信息网络传播权
经过对被诉侵权软件和原告软件 源代码的同一性鉴定，法院认定：1、原告软件中只有一小部分源代码与第三方或开源软件相同；2、被诉侵权软件复制了原告软件中的绝大部分文件，只对其中小部分进行了修改，上述行为落入原告复制权及修改权的保护范围。并且二被告在其网站提供被诉侵权网站供用户下载，该行为则落入信息网络传播权的保护范围。
三、原告软件不属于 GPL 协议中开源的衍生产品或修订版本，被告抗辩理由不成立
第一，原告的三个插件 均处于独立的文件夹中，该文件夹中 并无 GPL 开源协议文件。第二，在 HBuilder 软件的 根目录下也不存在 GPL 开源协议文件。因此该三个插件不受到 GPL 协议限制，不属于该协议中所指应被开源的衍生产品或修订版本，二被告认为原告软件为开源软件的相关抗辩理由不能成立。
【法律导入】
开源软件开发是一个长期积累的过程，在软件不断被修改、完善的过程中，每一个开发者都为最终的软件做出了贡献。那么这样不断被复制、修改、再修改而成的软件作品到底属于著作权法所规定的合作作品、汇编作品、改编作品或是其他类型的演绎作品，又该如何确定开源软件的权利归属?
1、开源软件是否属于合作作品
有学者认为由于开源软件是众多开发者共同开发的，因此属于他们的合作作品。对于合作作品的构成标准是什么，各国的法律规定和学者们的认识不一。有的国家采用“二要素说”，要求1、有创作的合意；2、有合作创作的事实。有的国家采用的是“三要素说”，除了上述
两项要素外还要求作品构成单一的形态，是一个不可分割的整体。
我国《著作权法》第十三条规定“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”可见，我国著作权法规定的合作作品外延延及可分割使用的合成作品，以及不可分割使用的共同作品，采用的是二要素说。开源软件的开发过程中，虽然前后开发者之间的确存在共同开发软件的事实，但是各个开发者之间互不相识，之前的开发者也并没有与后继开发者达成共同创作的意思，因此，很难符合合作作品“有创作的合意”这一构成条件。
所以笔者认为开源软件在大多数情况下并非合作作品。但是由于商业团队的发展，某个团队可能就某项软件的开发建立自己的开源社区，那么这个团队的软件开发者之间存在共同合作的意识，他们开发的开源软件可以属于合作作品。我国《计算机软件保护条例》第十条规定“由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。无书面合同或者合同未作明确约定，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权；但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者。”
可见，开源软件属于合作作品的情况下，除了遵守许可协议规定的情况之外，还应该符合上述法条的规定。若各个软件开发者编写的代码可以相互独立使用，则他们各自拥有自己所编写代码的著作权，并可以在不影响整体软件著作权的情况下单独行使权利。若开发者编写的代码难以分割，不能独立使用，则所有软件开发者共同享有软件著作权。明确合作作品的权利归属，有利于理解开源软件许可协议涉及的权利问题，使软件开发者清楚自己所让渡的权利范围以及仍享的权利。
总之，开源软件是否属于合作作品主要要看开发者们是否在作品完成前有共同创作的合意，有则属于合作作品，但是除了商业团队等少数情况以外，大多数开源软件的开发者由于互不相识、用户群体广泛等原因，都不存在共同创作的合意，因此其最终开发的开源软件也并非合作作品。
2、开源软件是否属于汇编作品
开源软件是众多软件开发者共同编辑的成果，是一项包含他们所有人的贡献的综合成果，那么它是否属于著作权法中规定的汇编作品?
我国《著作权法》第十四条规定“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”可见，汇编作品的独创性体现在对内容的选择和编排上。开源软件主要通过后续软件开发者对之前代码进行重写、添加等方式对计算机软件作品进行再创作，而并非对之前每个开发者编写的代码进行汇总和选择编排，因此，无论之前开发者所写的代码是否能独立构成作品，开源软件由于在选择和编排上并无独创性，所以并不属于汇编作品。
3、开源软件是否属于演绎作品
演绎作品，又称派生作品，是指在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。E4]计算机软件作品的演绎的方式主要包括改编和翻译两种。演绎作品要求在保留原作品基本表达的情况下，在新作品中加入独创性的表达，即有两个要件：1、保持原作品的基本表达；2、加入自己的新的独创性表达。开源软件的开发是在之前软件的基础上进行的修改或改进，保留了原软件的基本表达，因此符合第一个要件。只要改编后的代码能在一定程度上显示出自己的价值，便能够符合第二个要件。因此，根据后续开发者新编代码独创性程度的不同，可以认定开发后的软件是否构成改编作品。
开源软件的后续软件会对之前软件进行代码的改写或添加，从而解决某些软件使用上的小问题，或对原软件进行完善，或者使其增加一些新的功能，可以说这些修改都能够达到一定的独创性要求。比如，丁丁地图就是在谷歌地图基础上创作的一个全新软件，即保存了谷歌地图的原始性质，又在其基础上添加了很多生活信息，从而形成一个更便民的全新的软件。由于符合保留原作品基本表达和加入自己新的独创性表达这两个要求，丁丁地图便构成原来谷歌地图的改编作品。
因此，笔者认为，大多数开源软件开发过程中所产生的作品，在没有共同研发的合意的情况下，应该属于对之前作品的改编，即构成改编作品。根据《著作权法》的要求，改编作品的作者对改编作品享有独立的著作权，但是不得侵犯原作品的著作权。因此，开源软件的原始开发者及后续开发者均享有对自己开发软件的完整著作权，但后续开发者对其开发软件的使用不得侵犯之前开发者的著作权。虽然根据协议要求，为了知识共享和技术发展，开源软件的开发者放弃或让渡了许多对作品的权利(多为财产权)，但是他们仍享有署名权等著作权利，因此后续开发者在开发软件时除了要注意协议义务的履行还要注意协议未规定的法定义务的履行，如不得抹去原作者的身份或声明信息等，以免侵犯原作品的著作权。明确开源软件作品的著作权归属有利于正确理解其在著作权法保护范围内的意义，排除对开源软件版权属性和权利归属的误解，并能使软件研发人员更好地理解许可协议中相关权利义务的规定，从而更合理地行使权利履行义务。
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