论格式免责条款的效力层次 兼谈《合同法》及其司法解释之间的矛盾及其协调(2)

　　一、格式条款与合理的不公平

　　从《拿破仑法典》在第1134条规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来，合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位。随着工业化的推进，批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量。为了减少交易成本，基于对批量销售中合同模本的探索与总结，在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约，另一方不再具体参与单个条款的协商与制定，只具有附和与否的权利。(对于格式条款的定义，也有两点值得斟酌之处。根据现行合同法的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。首先，将认为格式条款界定为“当事人重复使用”颇值疑问。在现实中，很多格式条款并非当事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此时将定义严格限定在当事人怕与事不符;其次，格式条款制定出来后，是否重复使用只是其偶然属性，并非其必然特点。因此，建议立法在修订时将格式条款定义改为“格式条款是由当事人一方预先提供，对方当事人只具有附和与否权利的条款”。)如今，标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一，因为在标准化合同下，尽管需要双方当事人签字盖章，名义上似乃合意的结果，事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由。此时，持契约自由乃合同法根本的人会疑问:格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍。目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后，格式条款的普遍运用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敌人。(在德国法上，契约自由如何转向格式合同，罗伯特•霍恩教授等有精当的描述和梳理。(参见:罗伯特•霍恩，海因•科茨，汉斯•G•莱塞.德国民商法导论[M].楚建，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:94-96.))问题是，作为社会发展必然产物的格式条款，正如弗里德曼教授所总结的，其存在的合理性至少有以下两点支撑:降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险。正因如此，以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本，其结果当然是节约了信息成本和再协商成本。然而，尽管它在效率上产生的价值无与伦比，但从追求公平作为第一价值的法律而言，格式条款会否违背公平原则，似乎已不是一个问题。且看《欧盟债务条例与指令全集》“不公平条款”的第二种情形:“如果一个合同条款是事先起草的，而且消费者不能影响该条款的实质内容，则总是被视为没有经过逐一协商，特别是对于事先拟定的标准合同。”实践中，更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”。不过，格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实。因此，从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能，惟一的办法就是如何达成合理的不公平。对于规制格式条款的法律而言，合理的不公平正是其奋斗的目标。而要让格式条款本身的不公平成为合理，必然要以本来的公平作为坐标。

　　合同法应有的公平应从其根基开始。合同法的目的在于规制交易，而交易的前提是对财产权的处分。既然交易关联到对财产权的支配，因而谁拥有支配权、如何支配就成了这里公平性的基础。所以，财产权人如何处分财产必定成为认定合同条款具有公平性的来源。民法的私权神圣原则告诉我们，每个人都是自己利益的最大决定者，当然对自己的私权拥有最终决定权。财产权也概莫能外。双方协商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于当事人拥有对财产的支配权。易言之，合同条款之所以能产生合法义务而约束当事人，正在于它们是权利人自由处分意思的产物。因而，从本源上讲，自由才是合同公平的根基。丧失了自由，公平必定成为无源之水无本之木。格式条款之所以不公平，正乃不自由。李永军教授言，格式条款引起了人们对其公平性的怀疑，原由是它损害了契约自由。那是否意味着自由达成的条款就必定公平?也不能作出这样的推断，否则《合同法》52条规定的5种无效情形以及《合同法》53条规定的两种免责条款无效情形将不会存在。在排除这些与当事人自由无关的情况后，自由应当是格式条款具有公平性的朝向。